OLG Frankfurt 3 Ws 231/24: Der Cum/Cum-Eröffnungsbeschluss — Inhalt, Einordnung und Kritik

Verfahrensgang und Maßstab: Was der Beschluss ist — und was nicht

Die Staatsanwaltschaft Wiesbaden wirft fünf früheren Verantwortlichen einer Bank mit Anklageschrift vom 30.09.2021 vor, im Zeitraum 2004 bis 2007 durch unrichtige oder unvollständige Angaben in Körperschaftsteuererklärungen Steuern in besonders schwerem Fall hinterzogen bzw. dazu Beihilfe geleistet zu haben (§§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO, 25 Abs. 2, 27 Abs. 1 StGB). Die Wirtschaftsstrafkammer des LG Wiesbaden lehnte die Eröffnung ab: Im ersten Fall liege schon keine Straftat vor, in den weiteren fehle der Vorsatz. Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hob das OLG Frankfurt den Beschluss auf und ließ die Anklage zu — bemerkenswert: vor einer anderen Wirtschaftsstrafkammer desselben Landgerichts, weil die Gründe des Nichteröffnungsbeschlusses die Annahme nahelegten, die bisherige Kammer werde sich die Beschwerdebegründung nicht vollständig zu eigen machen (§ 210 Abs. 3 S. 1 StPO).

Den Prüfungsmaßstab stellt der Senat selbst voran, und er ist für die Einordnung zentral: Die Eröffnung setzt hinreichenden Tatverdacht voraus (§ 203 StPO) — eine vorläufige Bewertung nach Aktenlage, bei der schon Zweifelsfälle mit etwa gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Freispruch zu eröffnen sind, wenn die Hauptverhandlung mit ihren besseren Aufklärungsmöglichkeiten eine Klärung verspricht; der Zweifelssatz in dubio pro reo gilt hier nicht, ausgefiltert werden nur erkennbar aussichtslose Fälle. Der Beschluss stellt also keine Aktionsplan zur Steuerhinterziehung als Verbrechen fest. Er sagt, dass darüber verhandelt werden muss. Alles Weitere ist der Hauptverhandlung vorbehalten; eine rechtskräftige Entscheidung existiert nicht, und ob Cum/Cum-Gestaltungen strafbar sind, bleibt offen — die Gesamteinordnung entwickelt der Beitrag Cum/Cum-Geschäfte und der Vorwurf der Steuerhinterziehung.

Weichenstellung 1: Kein „historischer“ Empfängerhorizont für Teiloffenbarungen

Das LG hatte die Angaben der Jahre 2005 und 2006 als vollständig angesehen, weil zum Erklärungszeitpunkt ein milderer Maßstab gegolten habe — die strenge Linie zum wirtschaftlichen Eigentum sei erst mit der Cum/Ex-Rechtsprechung des BFH ab 2014 entstanden. Dem tritt der Senat entgegen: Der BFH habe in ständiger Rechtsprechung zu §§ 39, 42 AO schon lange zuvor auf das Gesamtbild der Verhältnisse des Einzelfalls abgestellt (etwa Urt. v. 15.12.1999 – I R 29/97; Urt. v. 10.09.1992 – V R 104/91); der später geprägte Begriff des „Gesamtvertragskonzepts“ drücke nichts anderes aus. Nach der Linie des BGH (Urt. v. 10.11.1999 – 5 StR 221/99) besteht eine Offenbarungspflicht gerade für die Sachverhaltselemente, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist; es steht dem Steuerpflichtigen nicht frei, nur einen Teil der Tatsachen vorzutragen und beurteilungserhebliche Einzelheiten zu verschweigen.

Konkret: Die Bilanzierung der Sicherungsaktien und der Ansatz der Dividenden als zu 95 Prozent steuerfrei enthielten nach dieser Linie die konkludente Erklärung, wirtschaftliches Eigentum erworben zu haben — entgegen der Regelvermutung, dass Sicherheiten dem Sicherungsgeber zuzurechnen sind (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO). Ob die rechtliche Relevanz der nicht mitgeteilten Umstände schon zum Erklärungszeitpunkt objektiv zweifelhaft war — so der Senat — oder ob der damalige Empfängerhorizont die Angaben genügen ließ — so der Nichteröffnungsbeschluss und weite Teile der Beratungspraxis —, gehört zu den offenen Kernfragen der Hauptverhandlung. Die Umstände, die genau das in Frage stellten — jederzeitige Ersetzungsbefugnis, ausgeschlossene Weiterveräußerung, fehlende Kursrisiken und -chancen, Verrechnung der Dividenden mit den Zinsen — wurden nach der Anklagethese nicht mitgeteilt. Dass Fragmente davon in einem mehrere hundert Seiten starken Wirtschaftsprüferbericht verstreut auftauchten, lässt der Senat nicht genügen; eine Nachfragepflicht der Finanzbehörden bestehe ohne erkennbaren Anlass nicht.

Weichenstellung 2: Negative Vorsteuerrendite als Missbrauchs-Fallgruppe

Auch beim Gestaltungsmissbrauch korrigiert der Senat das LG. Geschäfte, die vor Steuern wirtschaftlich unrentabel sind und ihren Sinn allein aus dem Steuervorteil beziehen, bilden nach seiner Darstellung eine seit langem anerkannte Fallgruppe des § 42 AO (BFH, Urt. v. 27.07.1999 – VIII R 36/98; Urt. v. 14.01.2003 – IX R 5/00; Urt. v. 21.08.2012 – VIII R 32/09) — die zugrunde liegenden Tatsachen waren deshalb so offenzulegen, dass die Finanzbehörde die Prüfung führen konnte. Hier kommt nach der Anklagethese hinzu, dass die rentabilitätsvernichtenden Provisionszahlungen als „Beratungskosten“ bezeichnet wurden, obwohl Beratungsleistungen nicht erbracht worden seien. Ob das zutrifft, wird die Hauptverhandlung klären; für die Eröffnung genügte dem Senat die Wahrscheinlichkeit.

Weichenstellung 3: Die Gutachten-Linie — und ihre Reichweite

Der praktisch folgenreichste Teil betrifft den Vorsatz. Das LG hatte einen Tatbestandsirrtum angenommen, weil mehrere Rechtsgutachten den Beteiligten die Unbedenklichkeit vermittelt hätten. Der Senat verneint das für alle vier Gutachten: Ein Vorsatzausschluss komme nur in Betracht, wenn Gutachter im Rahmen neutral und ergebnisoffen erstatteter Gutachten klare und eindeutige Aussagen zur konkreten Vertragskonstellation getroffen hätten. Daran fehle es durchweg — das Kanzleigutachten verweise ausdrücklich auf Unsicherheiten und die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung, die gerade unterblieb; beim zweiten Gutachten seien vor Übersendung „Änderungswünsche“ erfragt worden, und der Vorstandsbeschluss zur Durchführung datierte vor der Beauftragung; die weiteren Stellungnahmen beruhten auf Grundannahmen, die vom tatsächlichen Sachverhalt abwichen, oder stammten aus einem anderen Modellkontext.

Hinzu treten aus Sicht des Senats Vorsatzindizien aus dem Verfahren — dokumentierte interne Warnungen bis zur Einschätzung, ohne wirtschaftliches Eigentum „wäre das Modell tot“, und ein aktenkundig gewordenes demonstratives Nicht-hören-Wollen in einer Besprechung. Bei zwei Angeschuldigten nimmt der Senat direkten Vorsatz an und versagt den Rückzug auf berufstypisch-neutrales Verhalten.

Kritische Würdigung: Wo der Beschluss trägt — und wo nicht

Zwei Ebenen sind zu trennen. Tragfähig ist die Einzelfallwürdigung: Ein Gutachten, das einen anderen als den tatsächlich umgesetzten Sachverhalt begutachtet, kann das Vorstellungsbild zum konkreten Geschäft von vornherein nur begrenzt prägen; und wo auf das Ergebnis einer Begutachtung eingewirkt wird, verliert sie ihre Entlastungsfunktion. Diese Punkte sind legitime Gegenstände der Beweiswürdigung — in der Hauptverhandlung.

Nicht überzeugend ist die Verallgemeinerung, die der Beschluss nahelegt und die seine verfolgungsfreundliche Rezeption (zustimmend und zuspitzend Roth, NZWiSt 2025, 111, mit der These, schon die „Kaskade“ mehrerer Gutachten könne Vorsatz indizieren) bereits vollzieht. Erstens: Disclaimer sind haftungsrechtlich gebotener Standard praktisch jedes Gutachtens zu komplexen Rechtsfragen. Wer aus ihnen ein „Erkennen der unsicheren Rechtslage“ und daraus die billigende Inkaufnahme der Steuerverkürzung ableitet, setzt das Bewusstsein abstrakter Restunsicherheit — das bei jeder anspruchsvollen Gestaltung besteht — mit dem Für-möglich-Halten des konkreten Steueranspruchs gleich. Das steht in Spannung zur Steueranspruchstheorie des BGH (Beschl. v. 01.04.2020 – 1 StR 5/20), nach der der Vorsatz gerade die Vorstellung vom bestehenden Steueranspruch verlangt. Zweitens die Anreizwirkung: Wird die Einholung mehrerer Stellungnahmen als „Opinion Shopping“ gegen den Mandanten gewendet, steht strafrechtlich besser, wer gar nicht fragt. Eine Rechtsordnung, die Beratungsverzicht prämiert und dokumentierte Sorgfalt zum Belastungsindiz macht, verkehrt ihre eigenen Compliance-Erwartungen. Drittens das Spannungsverhältnis zum eigenen Maßstab: Der Senat betont die Vorläufigkeit und die Klärungsfunktion der Hauptverhandlung — trifft aber zugleich materiell dichte Festlegungen bis hin zur Annahme direkten Vorsatzes und zur Verweisung an eine andere Kammer. Die Grenze zwischen Eröffnungsprüfung und vorweggenommener Beweiswürdigung verschwimmt damit erkennbar.

Für die Verteidigung folgt daraus eine klare Linie: Die Auseinandersetzung ist nicht gegen Gutachten als solche zu führen, sondern um ihre Entstehungsgeschichte. Ergebnisoffener Auftrag, kongruenter Sachverhalt, keine Einflussnahme, zeitliche Plausibilität — wo das dokumentiert ist, bleibt das Gutachten der stärkste Beleg dafür, dass die Beteiligten sich an der damals vertretbaren Rechtslage orientiert haben.

Folgen für die Praxis

Die Signalwirkung des Beschlusses ist real: Er beseitigt die erste gerichtliche Sperre gegen Cum/Cum-Anklagen, und in der Rezeption wird bereits argumentiert, angesichts des Legalitätsprinzips könnten Staatsanwaltschaften vergleichbare Konstellationen kaum unverfolgt lassen. Mit weiteren Anklagen ist zu rechnen; in Cum/Ex-Verfahren haben Gerichte Gefälligkeitsgutachten einen Vorsatzausschluss bereits regelmäßig versagt (etwa LG Wiesbaden, Urt. v. 01.11.2022 – 6 KLs 1111 Js 27125/12), und Ersteller solcher Gutachten geraten selbst in den Beihilfe-Fokus (LG Frankfurt a. M., Urt. v. 30.01.2024 – 5/24 KLs 7480 Js 208433/21); die Verurteilung wurde vom BGH bestätigt — zur Strafbarkeitsschwelle für Gutachter ausführlich der Beitrag BGH 1 StR 484/24: Gutachten und Beihilfe des Beraters).

Zugleich gilt: Über die Vorwürfe entscheidet erst die Hauptverhandlung vor der neuen Kammer; für die Angeschuldigten streitet die Unschuldsvermutung, und die materiellen Streitfragen — vom Maßstab des Empfängerhorizonts bis zur Vorsatzdogmatik — sind höchstrichterlich nicht geklärt. Was Banken mit Altbeständen jetzt konkret prüfen sollten — von der Berichtigungsfrage nach § 153 AO bis zu den Organisationspflichten nach § 25a KWG — entwickelt der Grundlagenbeitrag zu Cum/Cum-Geschäften; zur aufsichtlichen Flanke der Beitrag zur BaFin-Abfrage, zur Abgrenzung von Berichtigung und Selbstanzeige der Beitrag zur Selbstanzeige nach § 371 AO. Die Grundlagen des Tatbestands entwickelt der Beitrag Steuerhinterziehung nach § 370 AO.

Quellen

• OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 10.12.2024 – 3 Ws 231/24, NZWiSt 2025, 111 (m. Anm. Roth); Vorinstanz: LG Wiesbaden, Beschl. v. 12.02.2024 – 6 KLs 1141 Js 23920/12, NZWiSt 2024, 415
• Kritisch zur Verfolgungslinie aus der Literatur: Sunde, NZWiSt 2024, 392
• BGH, Urt. v. 10.11.1999 – 5 StR 221/99; Beschl. v. 08.08.1985 – 2 ARs 223/85; Urt. v. 27.09.2002 – 5 StR 97/02; Beschl. v. 20.03.2002 – 5 StR 448/01; BGH NStZ 2017, 461; Beschl. v. 01.04.2020 – 1 StR 5/20
• BFH, Urt. v. 15.12.1999 – I R 29/97; Urt. v. 10.09.1992 – V R 104/91; Urt. v. 14.01.1992 – IX R 33/89; Urt. v. 27.07.1999 – VIII R 36/98; Urt. v. 14.01.2003 – IX R 5/00; Urt. v. 21.08.2012 – VIII R 32/09; Urt. v. 16.04.2014 – I R 2/12
• FG Köln, Urt. v. 16.01.2019 – 11 K 2194/16
• LG Wiesbaden, Urt. v. 01.11.2022 – 6 KLs 1111 Js 27125/12; Urt. v. 30.05.2023 – 6 KLs 1111 Js 18753/21; LG Bonn, Urt. v. 18.03.2020 – 62 KLs 1/19; Urt. v. 01.06.2021 – 62 KLs 213 Js 32/20 – 1/20; LG Frankfurt a. M., Urt. v. 30.01.2024 – 5/24 KLs 7480 Js 208433/21
• §§ 203, 204, 210 StPO; §§ 370, 39, 42 AO; § 8b KStG; § 76 AktG — gesetze-im-internet.de
• Grözinger/Nosthoff-Horstmann, Cum/Cum im Fokus: Strafbarkeit & Pflichten von Verantwortungsträgern, FCH Banken-Times 2026

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