Cum/Cum-Geschäfte: Wann die Gestaltung zur Steuerhinterziehung wird — und welche Pflichten Banken jetzt treffen

Was Cum/Cum-Geschäfte sind — und was sie von Cum/Ex unterscheidet

Nach der Definition des BMF-Schreibens vom 09.07.2021 steht der Begriff Cum/Cum für Aktientransaktionen, bei denen sowohl das Verpflichtungsgeschäft als auch die Lieferung „mit Dividendenberechtigung“ erfolgen — die Aktien werden also noch vor dem Dividendenstichtag zivilrechtlich übereignet. Wirtschaftlicher Hintergrund ist eine Ungleichbehandlung: Der inländische Anleger kann die einbehaltene Kapitalertragsteuer anrechnen oder erstatten lassen; beim Steuerausländer wirkt der Abzug abgeltend, und auch mit Doppelbesteuerungsabkommen verbleibt regelmäßig eine Definitivbelastung von 15 Prozent. Cum/Cum-Strukturen — typischerweise Wertpapierleihe, steuerinduzierte Kassageschäfte oder Wertpapierpensionsgeschäfte — übertragen die Aktien kurzfristig auf einen anrechnungsberechtigten Inländer und teilen den Steuervorteil. Verbreitete Schätzungen beziffern die Steuerausfälle für die Jahre 2001 bis 2016 auf rund 24,6 Milliarden Euro — mehr als das Dreifache der für Cum/Ex geschätzten 7,2 Milliarden Euro.

Von Cum/Ex unterscheidet sich Cum/Cum in einem Wesensmerkmal: Bei Cum/Ex wird eine nur einmal abgeführte Kapitalertragsteuer mehrfach erstattet — der sprichwörtliche Griff in die Steuerkasse, den der BGH als Steuerhinterziehung eingeordnet hat (Urt. v. 28.07.2021 – 1 StR 519/20). Bei Cum/Cum wird eine tatsächlich abgeführte Steuer nur einmal angerechnet, aber durch einen Berechtigten, dem sie nach heutiger Lesart nicht zusteht. Steuerlich ist die Lage inzwischen streng: Nach dem BMF-Schreiben vom 09.07.2021 geht das wirtschaftliche Eigentum (§ 39 AO) bei Cum/Cum-Gestaltungen in der Regel nicht auf den Zwischenerwerber über; wo es übergeht, steht der Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO im Raum. Die BFH-Linie verläuft von der großzügigen Dividendenstripping-Entscheidung (Urt. v. 15.12.1999 – I R 29/97) über die „leere Eigentumshülle“ (Urt. v. 18.08.2015 – I R 88/13) und das Hessische FG (Urt. v. 28.01.2020 – 4 K 890/17) bis zu den differenzierenden Entscheidungen zu üblichen Wertpapierdarlehen (Urt. v. 29.09.2021 – I R 40/17) und zur Sicherungsübereignung (Urt. v. 13.11.2024 – I R 3/21), die den Fokus wieder stärker auf § 42 AO verschiebt. Für Kapitalerträge ab dem 01.01.2016 schließt § 36a EStG neue Gestaltungen faktisch aus: Ohne 45-tägige Mindesthaltedauer und ohne Tragung von mindestens 70 Prozent des Wertänderungsrisikos sind drei Fünftel der Kapitalertragsteuer nicht anrechenbar.

Der Maßstab: Eine Steuergestaltung ist keine Steuerhinterziehung

Die strafrechtliche Ausgangsregel ist klar — und wird in der öffentlichen Debatte regelmäßig überspielt: Ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO ist als solcher nicht strafbar. Strafbar nach § 370 AO wird erst, wer den Finanzbehörden vorsätzlich unrichtige oder unvollständige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen macht oder sie pflichtwidrig in Unkenntnis lässt und dadurch Steuern verkürzt. Der Anwendungserlass zur Abgabenordnung formuliert es ausdrücklich: Eine Steuerhinterziehung kann vorliegen, wenn der Steuerpflichtige unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um das Vorliegen einer Steuerumgehung zu verschleiern. Anknüpfungspunkt ist also das Erklärungsverhalten, nicht die Gestaltung.

Hinzu kommt die subjektive Seite. Nach der Steueranspruchstheorie des BGH gehört zum Vorsatz, dass der Täter den Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kennt oder zumindest für möglich hält; wer irrtümlich annimmt, ein Steueranspruch sei nicht entstanden, unterliegt einem vorsatzausschließenden Tatumstandsirrtum (Beschl. v. 01.04.2020 – 1 StR 5/20). Die Grundlagen der Norm entwickelt der Beitrag Steuerhinterziehung nach § 370 AO.

Das erste Strafverfahren: LG Wiesbaden gegen OLG Frankfurt

Wie diese Maßstäbe auf Cum/Cum wirken, verhandeln erstmals zwei gegenläufige Beschlüsse in derselben Sache. Angeklagt sind fünf frühere Verantwortliche einer deutschen Bank — vom Vorstandsmitglied bis zum Fachmitarbeiter der Rechts- und Steuerabteilung — wegen Körperschaftsteuererklärungen der Veranlagungszeiträume 2004 bis 2006. Die Bank hatte festverzinsliche Wertpapiere verliehen und als Sicherheit Aktien deutscher Standardwerte übereignet bekommen, die Dividenden zu 95 Prozent steuerfrei vereinnahmt (§ 8b KStG) und die Kapitalertragsteuer angerechnet; der Steuervorteil lag nach dem veröffentlichten Beschluss bei rund 37 Millionen Euro. Die Geschäfte waren in den Erklärungen in Grundzügen offengelegt — kurzfristige Wertpapierleihe, Sicherheitenaktien, vereinnahmte Dividenden —, und vor Abschluss hatte die Bank mehrere Rechtsgutachten eingeholt. Steuerlich hatte das Hessische FG die Anrechnung bereits überwiegend versagt (Urt. v. 28.01.2020 – 4 K 890/17).

Das LG Wiesbaden lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens ab (Beschl. v. 12.02.2024 – 6 KLs 1141 Js 23920/12): Der wesentliche Sachverhalt sei erklärt worden; ob Angaben unvollständig sind, bemesse sich am Empfängerhorizont der Finanzverwaltung zum Erklärungszeitpunkt — und die strenge Rechtsprechung zur Wertpapierleihe begann erst 2015. Die Gutachten begründeten zudem einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum.

Das OLG Frankfurt hob den Beschluss auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft auf und ließ die Anklage zu (Beschl. v. 10.12.2024 – 3 Ws 231/24). Zwei Weichenstellungen tragen die Entscheidung. Erstens der Maßstab: Offenzulegen sind gerade die Sachverhaltselemente, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist; wer nur einen Teil des Vertragskonzepts vorträgt und Einzelheiten — Dividendenkompensation, Risikoausschluss, Gesamtkonzept — verschweigt, macht unvollständige Angaben. Weil die Unrichtigkeit ein objektives Tatbestandsmerkmal ist und Gerichtsentscheidungen nur deklaratorisch feststellen, was schon galt, können Steuererklärungen damit aus heutiger Sicht nachträglich unrichtig werden; die Vorwerfbarkeit ist erst beim Vorsatz zu prüfen. Zweitens die Gutachten: Sie entlasten nur, wenn sie neutral und ergebnisoffen erstattet wurden und eine eindeutige Aussage zum konkret umgesetzten Gesamtsachverhalt treffen. Disclaimer über verbleibende Unsicherheiten, unterstellte außersteuerliche Motive, abstrakte Prüfungen ohne Sachverhaltsbezug und erkennbares Einwirken auf die Gutachter wertete der Senat gegenteilig — als Beleg dafür, dass die Beteiligten die unsichere Rechtslage erkannt hatten.

Die Hauptverhandlung ist vor einer anderen Kammer des LG Wiesbaden zu führen und hatte bei Redaktionsschluss noch nicht begonnen; eine rechtskräftige Entscheidung liegt nicht vor, für die Angeklagten gilt die Unschuldsvermutung. Für die Praxis ist die Signalwirkung gleichwohl da: Bundesweit sind Ermittlungsverfahren anhängig, teils gestützt auf den Vorwurf der verletzten Anzeigepflicht nach § 153 AO, und weitere Anklagen sind zu erwarten. Zur aufsichtlichen Flanke — der BaFin-Abfrage zu Cum/Cum- und Cum/Ex-Belastungen der Institute — siehe den Beitrag zur BaFin-Abfrage zu Cum/Cum und Cum/Ex.

Verjährung und Einziehung: Warum Altfälle offen bleiben

Dass die angeklagten Veranlagungszeiträume zwanzig Jahre zurückliegen, ist kein Ausreißer, sondern Programm. Die Verfolgungsverjährung beginnt bei Veranlagungssteuern mit Bekanntgabe des (unrichtigen) Bescheids. Sie beträgt fünf Jahre, in besonders schweren Fällen fünfzehn Jahre (§ 376 Abs. 1 AO) — und ein großes Ausmaß, das den besonders schweren Fall indiziert, nimmt die Rechtsprechung bereits ab 50.000 Euro Verkürzung je Tat an. Die absolute Verjährung liegt beim Zweieinhalbfachen (§ 376 Abs. 3 AO), also bei bis zu 37,5 Jahren; nach Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht ruht die Verjährung zusätzlich für bis zu fünf Jahre (§ 78b Abs. 4 StGB). Im Extremfall sind Cum/Cum-Altfälle damit über vier Jahrzehnte verfolgbar.

Hinzu kommt die Vermögensseite: Ersparte Steueraufwendungen unterliegen der Einziehung — nach § 73e Abs. 1 S. 2 StGB selbst dann, wenn der Steueranspruch bereits verjährt ist. Daneben droht Beteiligten die persönliche Inanspruchnahme als Haftungsschuldner (§ 71 AO). Gerade die Einziehung macht Cum/Cum-Verfahren für die Strafverfolgung fiskalisch attraktiv.

Die Berichtigungspflicht nach § 153 AO: positive Kenntnis als Schwelle

Für Banken mit Altbeständen verschiebt sich die entscheidende Frage damit von der Vergangenheit in die Gegenwart: Besteht eine Pflicht, frühere Erklärungen zu korrigieren? § 153 Abs. 1 AO verpflichtet zur unverzüglichen Anzeige und Richtigstellung, wenn der Steuerpflichtige vor Ablauf der Festsetzungsfrist nachträglich erkennt, dass eine Erklärung unrichtig oder unvollständig ist und es dadurch zu einer Steuerverkürzung kommen kann. Die Pflicht trifft die gesetzlichen Vertreter (§§ 34, 35 AO) — also Vorstand und Geschäftsleitung, nicht externe Berater.

Das BMF-Schreiben vom 09.07.2021 wendet sie ausdrücklich auf Cum/Cum-Sachverhalte an; Maßstab der Unrichtigkeit ist danach die objektive — also die heutige — Rechtsauslegung, in der Linie des OLG Frankfurt. Drei Präzisierungen entscheiden über die Reichweite. Erstens verlangt § 153 AO positive Kenntnis; bloße Erkennbarkeit genügt nicht, und eine anlasslose Pflicht zur Selbstrevision enthält die Norm nicht. Zweitens ist die Verletzung selbst strafbewehrt: § 153 AO ist eine Erklärungspflicht im Sinne des § 370 AO, deren Nichterfüllung als Steuerhinterziehung durch Unterlassen strafbar ist (BGH, Beschl. v. 17.03.2009 – 1 StR 479/08) — heutige Organmitglieder können sich also wegen Altgeschäften strafbar machen, an denen sie nie mitgewirkt haben. Drittens differenziert der Vorsatz: Wer die ursprüngliche Erklärung mit direktem Vorsatz falsch abgab, kann nichts mehr „nachträglich erkennen“; bei bedingtem Vorsatz bleibt die Korrekturpflicht bestehen, und ein Konflikt mit der Selbstbelastungsfreiheit besteht nach dem BGH nicht, solange die Selbstanzeige offensteht.

Wo Berichtigung endet und strafbefreiende Selbstanzeige beginnt, behandelt der Beitrag zur Selbstanzeige nach § 371 AO.

Die aufsichtsrechtliche Zange: § 25a KWG macht Nichtwissen zur Illusion

Auf die Kenntnis-Schwelle des § 153 AO ließe sich eine naheliegende Strategie bauen: nicht hinsehen. Für Banken funktioniert sie nicht — und zwar aus dem Aufsichtsrecht. § 25a Abs. 1 KWG verlangt eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation, die die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet, und verpflichtet die Geschäftsleiter zu wirksamen Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung der Risiken, denen das Institut ausgesetzt ist „oder sein könnte“. Steuernachforderungen und Strafbarkeitsrisiken aus Cum/Cum-Altgestaltungen sind ein solches Risiko. Internes Kontrollsystem und unabhängige interne Revision sind zwingende Bausteine (§ 25a Abs. 1 S. 4 KWG); die Revision hat der Geschäftsleitung und dem Aufsichtsorgan mindestens vierteljährlich zu berichten (§ 25c Abs. 4a Nr. 3 g) KWG).

Daraus entsteht eine Zange: § 153 AO knüpft an positive Kenntnis an — § 25a KWG verpflichtet zu Prozessen, die genau diese Kenntnis erzeugen. Wer die Aufarbeitung unterlässt, um Kenntnis zu vermeiden, vermeidet zwar formal die Berichtigungspflicht, verletzt aber Organisationspflichten und riskiert aufsichtsrechtliche Maßnahmen. Heutige Verantwortliche können eine strafbarkeitsrelevante Kenntniserlangung über Cum/Cum-Altfälle deshalb kaum vermeiden, ohne sich andernorts rechtswidrig zu verhalten. Die proaktive, kontrolliert aufgesetzte Aufarbeitung ist damit nicht Kür, sondern die einzige konsistente Option.

Handlungsprogramm für Banken mit Altbeständen

Bestandsaufnahme. Systematische Identifikation aller historischen Cum/Cum-nahen Gestaltungen — Wertpapierleihe, Kassageschäfte, Repos, Fondsstrukturen — mit Bezug zu Kapitalertragsteuer und § 8b KStG.

Struktur- und Erklärungsanalyse. Bewertung jeder Struktur nach heutiger Rechtslage (§§ 39, 42 AO, BMF 09.07.2021) und Abgleich mit der damaligen Deklarationstiefe: Was wurde in Erklärungen, Anlagen und Berichten tatsächlich offengelegt?

Gutachten- und Vorsatzprüfung. Forensische Bewertung historischer Gutachten anhand der OLG-Kriterien; Differenzierung der Vorsatzlagen als Weichenstellung zwischen § 153 AO und Selbstanzeige.

Priorisierung nach Risiko. Verkürzungsvolumina, Verjährungsstände und Einziehungsrisiken bestimmen die Reihenfolge — nicht die Bilanzwirkung.

Privilegierter Rahmen. Aufarbeitung als geschützte interne Untersuchung mit klarer Governance, dokumentiertem Erkenntnisfluss und abgestimmter Kommunikationslinie gegenüber Finanzverwaltung und Aufsicht; zur Methodik der Leitfaden interne Untersuchungen im Unternehmen.

Quellen

• OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 10.12.2024 – 3 Ws 231/24 (Eröffnung); LG Wiesbaden, Beschl. v. 12.02.2024 – 6 KLs 1141 Js 23920/12 (Nichteröffnung)
• BFH, Urt. v. 15.12.1999 – I R 29/97; Urt. v. 18.08.2015 – I R 88/13; Urt. v. 29.09.2021 – I R 40/17; Urt. v. 13.11.2024 – I R 3/21 — bundesfinanzhof.de
• Hessisches FG, Urt. v. 28.01.2020 – 4 K 890/17
• BGH, Beschl. v. 01.04.2020 – 1 StR 5/20; Beschl. v. 17.03.2009 – 1 StR 479/08; Urt. v. 27.09.2002 – 5 StR 97/02; Urt. v. 28.07.2021 – 1 StR 519/20
• BMF, Schreiben v. 09.07.2021 – IV C 1 – S 2252/19/10035 (Cum/Cum-Transaktionen), DStR 2021, 1767; zuvor BMF, Schreiben v. 17.07.2017; AEAO zu § 42
• Abgabenordnung (§§ 34, 35, 39, 42, 71, 153, 370, 376), EStG (§ 36a), KStG (§ 8b), StGB (§§ 73e, 78b), KWG (§§ 25a, 25c) — gesetze-im-internet.de
• Grözinger/Nosthoff-Horstmann, Cum/Cum im Fokus: Strafbarkeit & Pflichten von Verantwortungsträgern, FCH Banken-Times 2026 (fch-gruppe.de)

Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.