Scheinselbstständigkeit & § 266a StGB: Strafe & Verteidigung

Scheinselbstständigkeit und § 266a StGB: Strafbarkeit, Statusfeststellung und Verteidigung

1. Was ist Scheinselbstständigkeit?

Scheinselbstständigkeit ist der rechtliche Begriff für eine Tätigkeit, die vertraglich als freie Mitarbeit, Werkvertrag oder Honorartätigkeit bezeichnet wird, tatsächlich aber die Merkmale eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV erfüllt. Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung im Vertrag, sondern die tatsächliche Durchführung: Wer weisungsgebunden arbeitet, in die betriebliche Organisation eingegliedert ist und kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt, ist Arbeitnehmer — unabhängig davon, welches Etikett der Vertrag trägt.

Die Abgrenzung erfolgt durch Gesamtwürdigung aller Umstände. Kein einzelnes Kriterium entscheidet isoliert; die Rentenversicherungsträger, Sozialgerichte und Strafgerichte gewichten jeden Einzelfall. Die Unschärfe dieser Abgrenzung ist der Kern des strafrechtlichen Risikos: Wer einen „Freelancer“ beschäftigt, der tatsächlich Arbeitnehmer ist, zahlt keine Sozialversicherungsbeiträge — und erfüllt damit objektiv den Tatbestand des § 266a StGB.

2. Strafrechtliche Konsequenzen: § 266a Abs. 1 und 2 StGB

§ 266a StGB ist ein Sonderdelikt, das nur vom Arbeitgeber begangen werden kann. Entscheidend ist dabei der materielle Arbeitgeberbegriff: Wer tatsächlich Arbeitgeber ist, bleibt es auch dann, wenn er sich durch vertragliche Konstruktionen als bloßer Auftraggeber ausgibt. Bei juristischen Personen haftet nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB das vertretungsberechtigte Organ, bei der GmbH also der Geschäftsführer — einschließlich des faktischen Geschäftsführers.

Abs. 1 – Arbeitnehmeranteile: Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Die Strafbarkeit tritt bei Fälligkeit ein, unabhängig davon, ob Löhne ausgezahlt wurden.

Abs. 2 – Arbeitgeberanteile: Die Vorenthaltung der Arbeitgeberanteile ist strafbar, wenn zusätzlich ein aktives Täuschungselement oder ein pflichtwidriges Unterlassen der Meldung hinzutritt. In Scheinselbstständigkeits-Fällen liegt dieses Element typischerweise bereits in der fehlenden Anmeldung zur Einzugsstelle.

Nettolohnfiktion: Bei Schwarzlohn oder illegalen Beschäftigungsverhältnissen greift die Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV. Das bedeutet: Die geleisteten Zahlungen werden als Nettolohn behandelt und auf einen fiktiven Bruttolohn hochgerechnet. Die strafrechtliche Relevanz dieser Hochrechnung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich bestätigt (BGH, Urt. v. 02.12.2008 – 1 StR 416/08). In der Praxis führt sie zu deutlich höheren Schadenssummen als die faktisch geflossenen Entgelte — und damit zu einem deutlich höheren Strafmaß.

3. Abgrenzungskriterien: Indizien für Arbeitnehmereigenschaft vs. echte Selbstständigkeit

Die nachfolgende Übersicht fasst die in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis etablierten Indizien zusammen. Sie ersetzt die Einzelfallprüfung nicht, dient aber als Raster für eine erste Risikoeinschätzung.

Kriterium	Arbeitnehmerindiz	Indiz für Selbstständigkeit
Weisungsrecht	Weisungen zu Zeit, Ort, Art der Arbeit	Freie Disposition über Ausführung
Eingliederung	Nutzung der betrieblichen Infrastruktur, Teil der Teamkommunikation	Eigene Betriebsmittel, eigene Betriebsstätte
Arbeitszeit	Feste Dienstzeiten, Anwesenheitspflicht	Freie Zeiteinteilung
Vertretung	Höchstpersönliche Leistung geschuldet	Einsatz eigener Mitarbeiter möglich
Vergütung	Stundenlohn, feste monatliche Vergütung	Projektbezogene oder erfolgsabhängige Vergütung
Unternehmerisches Risiko	Kein Risiko außer dem Verlust des Auftrags	Investitions-, Gewährleistungs-, Ausfallrisiko
Auftraggeberstruktur	Überwiegend ein Auftraggeber	Mehrere Auftraggeber parallel
Außenauftritt	Auftritt nur unter Firma des Auftraggebers	Eigene Website, eigene Geschäftspapiere, eigene Akquise
Sozialversicherung	Keine eigene Altersvorsorge, kein Krankenversicherungsschutz als Selbstständiger	Eigenständige Absicherung
Gesellschafterstatus (bei GGF)	Beteiligung unter 50 % ohne Sperrminorität	Beteiligung ≥ 50 % oder umfassende Sperrminorität

Merksatz: Der Bundessozialgerichtshof und die strafrechtlichen Senate stellen auf die wertende Gesamtbetrachtung ab. Ein einzelnes Indiz — etwa ein hoher Stundensatz — begründet weder Selbstständigkeit noch widerlegt es eine abhängige Beschäftigung. Gerichte prüfen zunehmend anhand der gelebten Realität, nicht anhand der Vertragstexte.

4. Der Vorsatz bei § 266a StGB: BBGH 1 StR 346/18 als Paradigmenwechsel

Der zentrale Angriffspunkt jeder Verteidigung bei Scheinselbstständigkeitsvorwürfen ist die subjektive Tatseite. Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Beschluss vom 24.09.2019 – 1 StR 346/18 (BGHSt 64, 195 = NJW 2019, 3532) seine frühere Rechtsprechung grundlegend geändert. Der Leitsatz der Entscheidung formuliert klar: Irrt der Täter über seine Arbeitgeberstellung oder die daraus resultierende Pflicht zum Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen, liegt ein Tatbestandsirrtum vor — an der entgegenstehenden, von einem Verbotsirrtum ausgehenden Rechtsprechung hält der Senat nicht fest.

Der Paradigmenwechsel hat unmittelbare praktische Folgen. Vorsätzliches Handeln ist nur noch dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die außerstrafrechtlichen Wertungen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts zumindest als Parallelwertung in der Laiensphäre nachvollzogen hat. Der Betroffene muss also in zumindest laienhafter Bewertung erkannt haben, dass er selbst möglicherweise Arbeitgeber ist — bloße Erkennbarkeit reicht nicht aus. Der 5. Strafsenat hat diese Linie mit Urteil vom 08.01.2020 – 5 StR 122/19 auch für GmbH-Konstellationen bestätigt und auf die jeweils gebotene Einzelbetrachtung hingewiesen.

Für die Verteidigung bedeutet das: In komplexen Abgrenzungsfällen — typisch bei IT-Freelancern, Pflegekräften, Honorarärzten oder Bauhandwerk — kann der Vorsatznachweis gezielt angegriffen werden, wenn die Auftraggeberseite eine dokumentierte, vertretbare Einschätzung der Selbstständigkeit getroffen hat. Dokumentation ist hier das entscheidende Instrument: Rechtsgutachten, Statusfeststellungsverfahren, Beraterprotokolle. Bei eindeutigen Indizien für Scheinselbstständigkeit bleibt bedingter Vorsatz aber nach wie vor begründbar; der BGH hat das in seinem Beschluss vom 08.03.2023 – 1 StR 188/22 bei einer Kanzlei mit zwölf formell freien Rechtsanwälten und einem vorenthaltenen Beitragsvolumen von 118.850 € bekräftigt.

5. Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV als Compliance-Instrument

Das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV ist das wirksamste präventive Instrument gegen Scheinselbstständigkeits-Strafbarkeit. Antragsberechtigt sind sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer. Die Deutsche Rentenversicherung Bund (Clearingstelle) prüft verbindlich, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Der Bescheid hat Bindungswirkung für alle Sozialversicherungsträger.

Für die strafrechtliche Verteidigung ist der Statusbescheid aus drei Gründen wertvoll. Erstens ordnet ein positiver Statusbescheid (Feststellung der Selbstständigkeit) den Status verbindlich. Zweitens dokumentiert die rechtzeitige Antragstellung den Willen zur Compliance und entkräftet bedingten Vorsatz. Drittens schützt er bei späterer Statusänderung vor Nachforderungen für den Zeitraum, in dem der positive Bescheid galt (Vertrauensschutz).

Praxishinweis: Das Statusfeststellungsverfahren wurde durch das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Deutschen Rentenversicherung zum 01.04.2022 reformiert. Seither sind die Fristen gestrafft und die Beurteilung erfolgt teilweise vorläufig. Seit der Reform ist das Verfahren schneller — aber auch die zeitliche Wirkung des Bescheids ist enger. Wer das Verfahren erst nach Beginn der Tätigkeit einleitet, schützt sich nur noch eingeschränkt vor Nachforderungen.

6. Das Nachforderungsrisiko im Sozialversicherungsrecht

Wird Scheinselbstständigkeit festgestellt, greift die rückwirkende Beitragspflicht nach § 25 SGB IV. Die Grundverjährung beträgt vier Jahre nach Ablauf des Fälligkeitsjahres; bei vorsätzlichem Vorenthalten verlängert sich die Frist auf 30 Jahre. Zusätzlich fallen Säumniszuschläge nach § 24 SGB IV von 1 % pro Monat an — bei mehrjährigen Sachverhalten kumulieren diese zu erheblichen Beträgen.

Die Verknüpfung von sozialversicherungsrechtlicher und strafrechtlicher Verjährung ist für die Verteidigung entscheidend: Die strafrechtliche Verjährung des § 266a StGB beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB), die sozialversicherungsrechtliche Nachforderung kann aber 30 Jahre zurückreichen. In der Praxis bedeutet das: Selbst wenn die strafrechtliche Verfolgung für ältere Zeiträume ausgeschlossen ist, bleiben die Nachforderungen bestehen — und diese Nachforderungen sind regelmäßig der Grund, weshalb Unternehmen in existenzielle Schwierigkeiten geraten.

7. Verteidigungsstrategien im laufenden Ermittlungsverfahren

Keine Aussage ohne Akteneinsicht. In Scheinselbstständigkeits-Verfahren sind die ersten Einlassungen fast immer schädlich. Jeder Satz zu Weisungsstrukturen, Arbeitszeiten oder Eingliederung kann als Indiz für Vorsatz gewertet werden.

Statusirrtum dokumentieren. Die zentrale Verteidigungslinie nach BBGH 1 StR 346/18 ist der Nachweis, dass die Einschätzung der Selbstständigkeit zum Zeitpunkt der Beauftragung vertretbar war. Rechtsgutachten von Steuerberatern oder Fachanwälten, Protokolle interner Prüfungen, Auskünfte der DRV-Clearingstelle oder Einschätzungen von Branchenverbänden sind hier entscheidend.

Tatbestandsirrtum aktiv geltend machen. In komplexen Abgrenzungsfällen — etwa bei IT-Freelancern in agilen Projektstrukturen oder bei Honorarärzten mit echten Freiheitsgraden — ist der Tatbestandsirrtum kein bloßes Verteidigungsargument, sondern oft die dogmatisch korrekte Einordnung.

Einstellung nach § 153a StPO anstreben. Bei erstmaligen Verstößen, vollständiger Nachzahlung und Kooperation mit den Ermittlungsbehörden ist die Einstellung gegen Geldauflage ein realistisches Verfahrensziel. Voraussetzung ist eine präzise Verteidigungsstrategie, die Schadensumfang, Vorsatzintensität und Kooperationsbereitschaft in eine konsistente Narrative bringt.

Koordinierte Verteidigung bei Paralleldelikten. § 266a StGB geht regelmäßig mit § 370 AO (Lohnsteuerhinterziehung) und § 130 OWiG (Aufsichtspflichtverletzung) einher. Eine koordinierte Strategie ist zwingend: Jede Einlassung in einem Verfahren hat Folgen für das andere. Weitere Hinweise bietet unser Beitrag zur Steuerhinterziehung nach § 370 AO.

8. Risikobranchen und typische Fallkonstellationen

Bestimmte Branchen stehen besonders im Fokus der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) und der DRV-Betriebsprüfung:

• IT und Software-Entwicklung: Langfristige Freelancer-Einsätze in Projektteams, Nutzung der Auftraggeber-Infrastruktur, feste Arbeitsplätze im Büro des Auftraggebers.
• Pflege und Gesundheitswesen: Honorarpflegekräfte in Kliniken, ambulante Pflegedienste mit formal selbstständigen 24-Stunden-Kräften, Honorarärzte mit festem Dienstplan.
• Bau und Handwerk: Subunternehmerketten, bei denen der letzte Glied faktisch wie ein Arbeitnehmer eingesetzt wird; insbesondere bei grenzüberschreitenden Einsätzen.
• Kurier- und Lieferdienste: Plattform-basierte Beschäftigung; seit dem SchwarzArbMoDiG 2026 verschärfte Prüfung. Mehr dazu in unserem Beitrag zum SchwarzArbMoDiG 2026.
• Medien, Design, Beratung: Freie Mitarbeiter mit exklusiven Rahmenverträgen, festen Honorarpauschalen und Eingliederung in Redaktions- oder Projektorganisation.
• Gesellschafter-Geschäftsführer: Minderheits-GGF ohne Sperrminorität werden zunehmend als sozialversicherungspflichtig beschäftigt eingestuft — mit strafrechtlichen Folgen für die eigene Gesellschaft.

Häufige Fragen

Wann liegt Scheinselbstständigkeit vor und wann wird der Auftraggeber zum Arbeitgeber?

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn ein formal selbstständiger Auftragnehmer tatsächlich weisungsgebunden und in die Organisation des Auftraggebers eingegliedert tätig ist. Entscheidend ist die Gesamtwürdigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV: Weisungsrecht, Eingliederung, fehlende eigene Betriebsmittel, fehlendes unternehmerisches Risiko und Vergütung nach Arbeitsstunden sprechen für abhängige Beschäftigung. Ist dies der Fall, gilt der Auftraggeber rückwirkend als Arbeitgeber.

Mache ich mich strafbar, wenn ich einen Freelancer beauftrage, der tatsächlich Arbeitnehmer ist?

Eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB setzt Vorsatz voraus. Nach dem BGH-Beschluss vom 24.09.2019 – 1 StR 346/18 genügt bloße Erkennbarkeit der Arbeitgebereigenschaft nicht. Erforderlich ist, dass der Auftraggeber die Möglichkeit der Arbeitnehmereigenschaft zumindest laienhaft erkannt und billigend in Kauf genommen hat. Bei dokumentiert vertretbarer Einschätzung kann der Vorsatznachweis entfallen.

Schützt mich ein positives Statusfeststellungsgutachten der DRV vor § 266a-Strafbarkeit?

Ein positiver Bescheid der DRV-Clearingstelle schließt für den erfassten Zeitraum und bei unveränderten Verhältnissen die Arbeitgeberstellung aus. Er wirkt damit strafrechtlich wie ein Entlastungsbeweis gegen den Vorsatzvorwurf. Ändert sich die tatsächliche Durchführung nach Bescheiderteilung, kann die Wirkung entfallen. Entscheidend ist deshalb die laufende Dokumentation der tatsächlichen Arbeitsbedingungen.

Wie hoch sind die Nachforderungen bei festgestellter Scheinselbstständigkeit?

Die Nachforderung umfasst Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung. Bei Schwarzlohn oder illegaler Beschäftigung greift die Nettolohnfiktion nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV: Die gezahlten Beträge werden auf einen Bruttolohn hochgerechnet. Die Verjährung beträgt vier Jahre; bei Vorsatz verlängert sie sich auf 30 Jahre. Säumniszuschläge von 1 % pro Monat kumulieren zu erheblichen Beträgen.

Kann ich den Vorsatz mit einem dokumentierten „Statusirrtum“ ausräumen?

Der Statusirrtum ist seit BBGH 1 StR 346/18 ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum, wenn der Arbeitgeber die eigene Arbeitgeberstellung oder die Abführungspflicht nicht zumindest für möglich hielt. Entscheidend ist die Dokumentation: Rechtsgutachten zum Zeitpunkt der Beauftragung, positive DRV-Auskunft, fundierte interne Prüfung. Bei eindeutigen Indizien für abhängige Beschäftigung — etwa unverhülltem Weisungsrecht — bleibt der Vorsatznachweis aber führbar.

Welche Branchen sind besonders im Fokus der FKS bei Scheinselbstständigkeit?

Nach § 2a SchwarzArbG und der Verwaltungspraxis der FKS gehören insbesondere Baugewerbe, Gastronomie, Gebäudereinigung, Logistik, Fleischwirtschaft und seit dem SchwarzArbMoDiG 2026 auch Friseur- und Kosmetikgewerbe sowie plattformbasierte Lieferdienste zu den verschärft kontrollierten Branchen. Typische Fallkonstellationen betreffen zudem IT-Freelancer, Honorarpflegekräfte, Honorarärzte und Minderheits-GGF ohne Sperrminorität.

Haftet der Geschäftsführer persönlich für die Nachforderungen bei Scheinselbstständigkeit?

Ja. Neben der strafrechtlichen Haftung nach § 266a StGB i. V. m. § 14 StGB besteht eine zivilrechtliche Deliktshaftung gegenüber den Sozialversicherungsträgern nach § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urt. v. 03.05.2016 – II ZR 311/14). Diese Haftung durchbricht die Haftungsbeschränkung der GmbH. Sie trifft auch faktische Geschäftsführer. Eine Verurteilung zu mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe führt zusätzlich zur Registersperre nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3e GmbHG.

Wie grenze ich Scheinselbstständigkeit von illegaler Arbeitnehmerüberlassung ab?

Bei Scheinselbstständigkeit wird eine Einzelperson formal als Selbstständiger eingesetzt, die tatsächlich weisungsgebunden arbeitet. Bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung werden Arbeitnehmer eines Verleihers dem Entleiher überlassen, ohne dass der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt. Strafrechtlich gelten dabei Verleiher und Entleiher als Arbeitgeber — beide können nach § 266a StGB haften. Die Abgrenzung ist fließend und erfordert eine Einzelfallprüfung.

Weiterführende Inhalte

• Arbeitsstrafrecht: § 266a StGB, Schwarzarbeit, Mindestlohn, Lohnwucher und Compliance
• Vorsatz bei § 266a StGB: Der BGH-Paradigmenwechsel seit 1 StR 346/18
• FKS-Durchsuchung: Soforthilfe für die ersten 48 Stunden
• Compliance-Officer-Haftung und General Counsel

Primärquellen

• BGH, Beschl. v. 24.09.2019 – 1 StR 346/18 (BGHSt 64, 195 = NJW 2019, 3532): dejure.org
• BGH, Urt. v. 08.01.2020 – 5 StR 122/19
• BGH, Beschl. v. 08.03.2023 – 1 StR 188/22
• BGH, Urt. v. 03.05.2016 – II ZR 311/14 (Deliktshaftung des GmbH-Geschäftsführers)
• § 7 SGB IV, § 7a SGB IV, § 25 SGB IV: gesetze-im-internet.de
• § 266a StGB: gesetze-im-internet.de
• § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV (Nettolohnfiktion): gesetze-im-internet.de

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Grundlagenwerke zum § 266a StGB

• § 266a StGB — Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt