Cum/Cum-Geschäfte und der Vorwurf der Steuerhinterziehung: Warum die Gestaltung allein nicht strafbar ist — und was Banken jetzt prüfen sollten

Was Cum/Cum-Geschäfte sind — und was sie von Cum/Ex unterscheidet

Nach der Definition des BMF-Schreibens vom 09.07.2021 steht der Begriff Cum/Cum für Aktientransaktionen, bei denen sowohl das Verpflichtungsgeschäft als auch die Lieferung „mit Dividendenberechtigung“ erfolgen — die Aktien werden also noch vor dem Dividendenstichtag zivilrechtlich übereignet. Wirtschaftlicher Hintergrund ist eine Ungleichbehandlung: Der inländische Anleger kann die einbehaltene Kapitalertragsteuer anrechnen oder erstatten lassen; beim Steuerausländer wirkt der Abzug abgeltend, und auch mit Doppelbesteuerungsabkommen verbleibt regelmäßig eine Definitivbelastung von 15 Prozent. Cum/Cum-Strukturen — typischerweise Wertpapierleihe, steuerinduzierte Kassageschäfte oder Wertpapierpensionsgeschäfte — übertragen die Aktien kurzfristig auf einen anrechnungsberechtigten Inländer und teilen den Vorteil. Verbreitete Schätzungen beziffern die Steuerausfälle für die Jahre 2001 bis 2016 auf rund 24,6 Milliarden Euro — mehr als das Dreifache der für Cum/Ex geschätzten 7,2 Milliarden Euro; es handelt sich um Schätzungen, nicht um festgestellte Schäden.

Von Cum/Ex unterscheidet sich Cum/Cum in einem Wesensmerkmal: Bei Cum/Ex wird eine nur einmal abgeführte Kapitalertragsteuer mehrfach erstattet — der sprichwörtliche Griff in die Steuerkasse, den der BGH als Steuerhinterziehung eingeordnet hat (Urt. v. 28.07.2021 – 1 StR 519/20). Bei Cum/Cum wird eine tatsächlich abgeführte Steuer nur einmal angerechnet. Ob die Anrechnung dem inländischen Erwerber zusteht, hängt davon ab, ob ihm die Aktien am Dividendenstichtag steuerlich zuzurechnen sind (§ 39 AO) — und genau das ist der bis heute offene Streitpunkt.

Die steuerliche Lage: Verwaltungsauffassung ist nicht Rechtslage

Die Finanzverwaltung vertritt seit dem BMF-Schreiben vom 09.07.2021 eine strenge Linie: Das wirtschaftliche Eigentum gehe bei Cum/Cum-Gestaltungen in der Regel nicht auf den Zwischenerwerber über; wo es übergehe, sei Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO zu prüfen. Ein BMF-Schreiben bindet allerdings nur die Finanzverwaltung selbst — nicht die Gerichte und nicht die Steuerpflichtigen.

Die Rechtsprechung ist differenzierter, und sie ist keine Einbahnstraße. Der BFH erkannte Dividendenstripping-Gestaltungen zunächst an (Urt. v. 15.12.1999 – I R 29/97) und versagte den Übergang wirtschaftlichen Eigentums erstmals 2015 für einen Einzelfall mit bloß „leerer Eigentumshülle“ (Urt. v. 18.08.2015 – I R 88/13); das Hessische FG übertrug diese Figur auf eine weitergereichte Wertpapierleihe (Urt. v. 28.01.2020 – 4 K 890/17). Die jüngeren BFH-Entscheidungen laufen aber in die Gegenrichtung: Bei üblichen Wertpapierdarlehen geht das wirtschaftliche Eigentum mit der Übereignung über, und eine Steuerersparnis allein macht eine Gestaltung nicht unangemessen (Urt. v. 29.09.2021 – I R 40/17); bei der Sicherungsübereignung genügt, dass der Sicherungsnehmer Veräußerungs- und Stimmrechte rechtlich und tatsächlich unabhängig ausüben kann (Urt. v. 13.11.2024 – I R 3/21). Eine höchstrichterliche Entscheidung, die die klassischen Cum/Cum-Konstellationen abschließend als unzulässig einordnet, existiert nicht.

Für Kapitalerträge ab dem 01.01.2016 hat der Gesetzgeber die Frage mit § 36a EStG ohnehin entschärft: Ohne 45-tägige Mindesthaltedauer und ohne Tragung von mindestens 70 Prozent des Wertänderungsrisikos sind drei Fünftel der Kapitalertragsteuer nicht anrechenbar — neue Gestaltungen sind damit faktisch ausgeschlossen. Dass der Gesetzgeber 2016 eine Spezialnorm für erforderlich hielt, ist im Übrigen ein Argument dafür, dass die Rechtslage davor gerade nicht eindeutig war.

Der Maßstab: Eine Steuergestaltung ist keine Steuerhinterziehung

Damit ist der strafrechtliche Ausgangspunkt umso wichtiger — und er wird in der öffentlichen Debatte regelmäßig überspielt: Cum/Cum-Geschäfte sind nicht strafbar, nur weil sie möglicherweise ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO waren. Ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten ist als solcher keine Straftat; das stellt der Anwendungserlass zur Abgabenordnung ausdrücklich klar. Strafbar nach § 370 AO wird erst, wer den Finanzbehörden vorsätzlich unrichtige oder unvollständige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen macht oder sie pflichtwidrig in Unkenntnis lässt und dadurch Steuern verkürzt. Anknüpfungspunkt ist das Erklärungsverhalten, nicht die Gestaltung. Wer den Sachverhalt offenlegt und eine vertretbare Rechtsauffassung zugrunde legt, hinterzieht keine Steuern — selbst wenn sich diese Auffassung später als unzutreffend erweisen sollte.

Hinzu kommt die subjektive Seite. Nach der Steueranspruchstheorie des BGH gehört zum Vorsatz, dass der Täter den Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kennt oder zumindest für möglich hält; wer irrtümlich annimmt, ein Steueranspruch sei nicht entstanden, unterliegt einem vorsatzausschließenden Tatumstandsirrtum (Beschl. v. 01.04.2020 – 1 StR 5/20). Gerade bei einer Rechtslage, die selbst Fachgerichte bis heute unterschiedlich beurteilen, ist der Vorsatz alles andere als selbstverständlich. Die Grundlagen der Norm entwickelt der Beitrag Steuerhinterziehung nach § 370 AO.

Das erste Strafverfahren: LG Wiesbaden gegen OLG Frankfurt

Ob und wie diese Maßstäbe auf Cum/Cum wirken, ist Gegenstand des ersten — und bislang einzigen — Hauptverfahrens, und schon der Weg dorthin zeigt, wie offen die Rechtslage ist: Zwei Gerichte haben denselben Fall gegenteilig beurteilt. Angeklagt sind fünf frühere Verantwortliche einer deutschen Bank — vom Vorstandsmitglied bis zum Fachmitarbeiter der Rechts- und Steuerabteilung — wegen Körperschaftsteuererklärungen der Veranlagungszeiträume 2004 bis 2006. Die Bank hatte festverzinsliche Wertpapiere verliehen und als Sicherheit Aktien deutscher Standardwerte übereignet bekommen, die Dividenden zu 95 Prozent steuerfrei vereinnahmt (§ 8b KStG) und die Kapitalertragsteuer angerechnet; der in Rede stehende Steuervorteil lag nach dem veröffentlichten Beschluss bei rund 37 Millionen Euro. Die Geschäfte waren in den Erklärungen in Grundzügen offengelegt — kurzfristige Wertpapierleihe, Sicherheitenaktien, vereinnahmte Dividenden —, und vor Abschluss hatte die Bank mehrere Rechtsgutachten eingeholt.

Das LG Wiesbaden lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens ab (Beschl. v. 12.02.2024 – 6 KLs 1141 Js 23920/12) — mit einer Begründung, die aus unserer Sicht überzeugt: Der wesentliche Sachverhalt war erklärt. Ob Angaben unrichtig oder unvollständig sind, bemisst sich am Empfängerhorizont der Finanzverwaltung zum Erklärungszeitpunkt — und in den Jahren 2004 bis 2006 existierte weder eine obergerichtliche Rechtsprechung noch eine Verwaltungsanweisung, aus der sich ergeben hätte, dass das vertragliche Gesamtkonzept im Einzelnen offenzulegen wäre; die strenge Rechtsprechung zur Wertpapierleihe begann erst 2015. Die eingeholten Gutachten begründeten zudem einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum.

Das OLG Frankfurt hob den Beschluss auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft auf und ließ die Anklage zu (Beschl. v. 10.12.2024 – 3 Ws 231/24). Dabei ist der Charakter dieser Entscheidung entscheidend: Es handelt sich um eine vorläufige Eröffnungsentscheidung über den hinreichenden Tatverdacht — keine Sachentscheidung, keine Feststellung einer Steuerhinterziehung, kein rechtskräftiges Urteil. Der Senat schloss sich der Sichtweise der Ermittlungsbehörden in zwei Punkten vorläufig an: Offenzulegen seien gerade die Sachverhaltselemente, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist, sodass eine Teiloffenbarung unvollständig sein könne; und weil Gerichtsentscheidungen nur deklaratorisch feststellten, was schon galt, könnten Erklärungen aus heutiger Sicht als von Anfang an unrichtig zu bewerten sein. Diese Konstruktion einer faktisch rückwirkenden Unvollständigkeit halten wir für angreifbar: Sie verlagert das Risiko späterer Rechtsprechungsänderungen vollständig auf den Steuerpflichtigen und steht in Spannung zum Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG); auch nach der bisherigen BGH-Linie ist zweifelhaft, ob Erklärungen an einem erst später entwickelten Maßstab gemessen werden dürfen. Zu den Gutachten formulierte der Senat strenge Anforderungen: Entlastend wirkten nur neutrale, ergebnisoffene Begutachtungen mit eindeutiger Aussage zum konkret umgesetzten Gesamtsachverhalt; Disclaimer, unterstellte Sachverhalte und parallele Beauftragungen wertete er gegenteilig.

Die Hauptverhandlung ist vor einer anderen Kammer des LG Wiesbaden zu führen und hatte bei Redaktionsschluss noch nicht begonnen. Es gilt die Unschuldsvermutung; ob Cum/Cum-Gestaltungen im konkreten Fall strafbar sind, ist offen. Für die Praxis ist die Signalwirkung gleichwohl real: Bundesweit sind Ermittlungsverfahren anhängig, teils gestützt auf den Vorwurf der verletzten Anzeigepflicht nach § 153 AO, und weitere Anklagen sind zu erwarten. Zur aufsichtlichen Flanke — der BaFin-Abfrage zu Cum/Cum- und Cum/Ex-Belastungen der Institute — siehe den Beitrag zur BaFin-Abfrage zu Cum/Cum und Cum/Ex.

Verjährung und Einziehung: Warum Altfälle relevant bleiben

Dass die angeklagten Veranlagungszeiträume zwanzig Jahre zurückliegen, ist kein Ausreißer. Unterstellt man eine Steuerhinterziehung, beginnt die Verfolgungsverjährung bei Veranlagungssteuern mit Bekanntgabe des Bescheids. Sie beträgt fünf Jahre, in besonders schweren Fällen fünfzehn Jahre (§ 376 Abs. 1 AO) — und ein großes Ausmaß, das den besonders schweren Fall indiziert, nimmt die Rechtsprechung bereits ab 50.000 Euro Verkürzung je Tat an. Die absolute Verjährung liegt beim Zweieinhalbfachen (§ 376 Abs. 3 AO), also bei bis zu 37,5 Jahren; nach Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht ruht die Verjährung zusätzlich für bis zu fünf Jahre (§ 78b Abs. 4 StGB). Im Extremfall sind Cum/Cum-Altfälle damit über vier Jahrzehnte verfolgbar.

Hinzu kommt die Vermögensseite: Ersparte Steueraufwendungen unterliegen im Verurteilungsfall der Einziehung — nach § 73e Abs. 1 S. 2 StGB selbst dann, wenn der Steueranspruch bereits verjährt ist. Daneben droht Beteiligten die persönliche Inanspruchnahme als Haftungsschuldner (§ 71 AO). Gerade die Einziehung macht Cum/Cum-Verfahren für die Strafverfolgung fiskalisch attraktiv — ein Grund mehr, die Verteidigung früh und nicht erst in der Hauptverhandlung aufzustellen.

Die Berichtigungspflicht nach § 153 AO: positive Kenntnis als Schwelle

Für Banken mit Altbeständen verschiebt sich die praktische Frage in die Gegenwart: Besteht eine Pflicht, frühere Erklärungen zu korrigieren? § 153 Abs. 1 AO verpflichtet zur unverzüglichen Anzeige und Richtigstellung, wenn der Steuerpflichtige vor Ablauf der Festsetzungsfrist nachträglich erkennt, dass eine Erklärung unrichtig oder unvollständig ist und es dadurch zu einer Steuerverkürzung kommen kann. Die Pflicht trifft die gesetzlichen Vertreter (§§ 34, 35 AO) — also Vorstand und Geschäftsleitung, nicht externe Berater.

Der Streit um den Maßstab setzt sich hier fort. Die Finanzverwaltung wendet § 153 AO im BMF-Schreiben vom 09.07.2021 ausdrücklich auf Cum/Cum-Sachverhalte an und versteht die Unrichtigkeit objektiv — also gemessen an der heutigen Rechtsauslegung; das entspricht der vorläufigen Linie des OLG Frankfurt. Nach der in der Beratungspraxis herrschenden und aus unserer Sicht zutreffenden Auffassung bemisst sich die Unrichtigkeit dagegen am Empfängerhorizont zum Erklärungszeitpunkt: Eine Erklärung, die damals vollständig war, wird nicht dadurch unrichtig, dass die Rechtsprechung ihre Maßstäbe später verschärft. Wer sich auf diese Auffassung stützt, sollte das bewusst und dokumentiert tun — denn drei Punkte machen die Gegenposition gefährlich.

Erstens ist die Verletzung des § 153 AO selbst strafbewehrt: Die Norm ist eine Erklärungspflicht im Sinne des § 370 AO, deren Nichterfüllung als Steuerhinterziehung durch Unterlassen verfolgt werden kann (BGH, Beschl. v. 17.03.2009 – 1 StR 479/08) — auch gegen heutige Organmitglieder, die an den Altgeschäften nie mitgewirkt haben; genau darauf stützen Ermittlungsbehörden bereits Verfahren. Zweitens verlangt § 153 AO positive Kenntnis; bloße Erkennbarkeit genügt nicht, und eine anlasslose Pflicht zur Selbstrevision enthält die Norm nicht. Drittens differenziert der Vorsatz: Wer die ursprüngliche Erklärung mit direktem Vorsatz falsch abgab, kann nichts mehr „nachträglich erkennen“; bei bedingtem Vorsatz bleibt die Korrekturpflicht bestehen, und ein Konflikt mit der Selbstbelastungsfreiheit besteht nach dem BGH nicht, solange die Selbstanzeige offensteht.

Wo Berichtigung endet und strafbefreiende Selbstanzeige beginnt, behandelt der Beitrag zur Selbstanzeige nach § 371 AO.

Die aufsichtsrechtliche Flanke: § 25a KWG und die Grenzen des Nichtwissens

Auf die Kenntnis-Schwelle des § 153 AO ließe sich eine naheliegende Strategie bauen: nicht hinsehen. Für Banken trägt sie nicht — und zwar unabhängig davon, wie man den Maßstabsstreit entscheidet. § 25a Abs. 1 KWG verlangt eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation und verpflichtet die Geschäftsleiter zu wirksamen Verfahren zur Ermittlung, Steuerung, Überwachung und Meldung der Risiken, denen das Institut ausgesetzt ist „oder sein könnte“. Steuernachforderungen und Ermittlungsrisiken aus Cum/Cum-Altgestaltungen sind ein solches Risiko — das zeigen die laufenden Verfahren und die aufsichtlichen Abfragen. Internes Kontrollsystem und unabhängige interne Revision sind zwingende Bausteine (§ 25a Abs. 1 S. 4 KWG); die Revision hat der Geschäftsleitung und dem Aufsichtsorgan mindestens vierteljährlich zu berichten (§ 25c Abs. 4a Nr. 3 g) KWG).

Daraus entsteht eine Zange: § 153 AO knüpft an positive Kenntnis an — § 25a KWG verpflichtet zu Prozessen, die Kenntnis über die Altbestände erzeugen. Wer die Aufarbeitung unterlässt, um Kenntnis zu vermeiden, riskiert Organisationsmängel und aufsichtsrechtliche Maßnahmen. Der entscheidende Punkt aus Verteidigersicht ist aber ein anderer: Kenntnis der historischen Geschäfte ist nicht gleichbedeutend mit der Kenntnis einer unrichtigen Erklärung. Ob eine Berichtigungspflicht entsteht, hängt von der offenen Maßstabsfrage und vom Einzelfall ab. Die kontrolliert aufgesetzte Aufarbeitung ist deshalb kein Weg in die Selbstbezichtigung, sondern das Instrument, mit dem eine Bank die eigene Position sichert: Sie rekonstruiert, was damals tatsächlich erklärt wurde, dokumentiert die seinerzeitige Rechtsprechungs- und Verwaltungslage — und schafft damit die Grundlage, eine Berichtigungspflicht fundiert zu bejahen oder fundiert und vertretbar zu verneinen.

Handlungsprogramm für Banken mit Altbeständen

Bestandsaufnahme. Systematische Identifikation aller historischen Cum/Cum-nahen Gestaltungen — Wertpapierleihe, Kassageschäfte, Repos, Fondsstrukturen — mit Bezug zu Kapitalertragsteuer und § 8b KStG.

Doppelte Maßstabsprüfung. Bewertung jeder Struktur sowohl nach der Verwaltungsauffassung (BMF 09.07.2021; §§ 39, 42 AO) als auch nach der Rechtsprechungs- und Verwaltungslage zum jeweiligen Erklärungszeitpunkt — denn auf diesem historischen Maßstab ruht die Verteidigungsposition.

Erklärungsanalyse. Abgleich mit der damaligen Deklarationstiefe: Was wurde in Erklärungen, Anlagen und Berichten tatsächlich offengelegt? Vollständige zeitgenössische Offenlegung ist das stärkste Argument gegen den Vorwurf unrichtiger Angaben.

Gutachten- und Vorsatzprüfung. Forensische Bewertung historischer Gutachten — als Risiko nach den OLG-Kriterien und als Beleg für die damalige Vertretbarkeit; Differenzierung der Vorsatzlagen als Weichenstellung zwischen § 153 AO und Selbstanzeige.

Priorisierung nach Risiko. Volumina, Verjährungsstände und Einziehungsrisiken bestimmen die Reihenfolge — nicht die Bilanzwirkung.

Privilegierter Rahmen. Aufarbeitung als geschützte interne Untersuchung mit klarer Governance, dokumentiertem Erkenntnisfluss und abgestimmter Kommunikationslinie gegenüber Finanzverwaltung und Aufsicht; zur Methodik der Leitfaden interne Untersuchungen im Unternehmen.

Quellen

• OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 10.12.2024 – 3 Ws 231/24 (Eröffnung); LG Wiesbaden, Beschl. v. 12.02.2024 – 6 KLs 1141 Js 23920/12 (Nichteröffnung)
• BFH, Urt. v. 15.12.1999 – I R 29/97; Urt. v. 18.08.2015 – I R 88/13; Urt. v. 29.09.2021 – I R 40/17; Urt. v. 13.11.2024 – I R 3/21 — bundesfinanzhof.de
• Hessisches FG, Urt. v. 28.01.2020 – 4 K 890/17
• BGH, Beschl. v. 01.04.2020 – 1 StR 5/20; Beschl. v. 17.03.2009 – 1 StR 479/08; Urt. v. 27.09.2002 – 5 StR 97/02; Urt. v. 28.07.2021 – 1 StR 519/20
• BMF, Schreiben v. 09.07.2021 – IV C 1 – S 2252/19/10035 (Cum/Cum-Transaktionen), DStR 2021, 1767; zuvor BMF, Schreiben v. 17.07.2017; AEAO zu § 42
• Abgabenordnung (§§ 34, 35, 39, 42, 71, 153, 370, 376), EStG (§ 36a), KStG (§ 8b), StGB (§§ 73e, 78b), KWG (§§ 25a, 25c) — gesetze-im-internet.de
• Grözinger/Nosthoff-Horstmann, Cum/Cum im Fokus: Strafbarkeit & Pflichten von Verantwortungsträgern, FCH Banken-Times 2026

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