AUF EINEN BLICK
Im Kontext der Untreue reicht die strafrechtlich relevante Garantenstellung des Aufsichtsrats regelmäßig nur so weit wie seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Gesellschaft. Der Aufsichtsrat ist insoweit Beschützergarant für das Gesellschaftsvermögen; eine allgemeine strafrechtliche Überwachungsgarantenstellung für jede Vorstandstat gegenüber Dritten lässt sich daraus regelmäßig nicht ableiten. Eine Strafbarkeit durch Unterlassen (§ 13 StGB) setzt voraus, dass ein dem Gesellschaftsvermögen zurechenbarer, eigenständig feststellbarer Vermögensnachteil mit einem zumutbaren und wirksamen Mittel abwendbar war — und Vorsatz vorlag. Je nach Pflichtenstellung kommt täterschaftliche Untreue oder Beihilfe in Betracht. Der Grundstrafrahmen der Untreue reicht bis zu 5 Jahren, in besonders schweren Fällen bis zu 10 Jahren; bei Beihilfe und Unterlassen kommen Strafmilderungen in Betracht.
Ob ein Aufsichtsratsmitglied für ein Unterlassen strafrechtlich einstehen muss, entscheidet sich an einer Vorfrage: Ist es überhaupt Garant — und wofür? Diese Frage trennt die strafbare Untätigkeit von der bloß gesellschaftsrechtlich oder moralisch unerwünschten. Den Gesamtüberblick bietet der Pillar Strafbarkeit des Aufsichtsrats; zur täterschaftlichen Variante siehe Untreue durch Aufsichtsratsmitglieder.
Rechtsrahmen: § 13 StGB und die 2 Garantentypen
Wer einen tatbestandlichen Erfolg nicht abwendet, ist nur strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg ausbleibt (§ 13 Abs. 1 StGB). Diese Einstandspflicht heißt Garantenstellung. Hinzu kommt die Entsprechensklausel: Das Unterlassen muss der Tatbestandsverwirklichung durch ein Tun entsprechen.
Erforderlich ist außerdem die hypothetische Kausalität. Strafbar ist das Unterlassen nur, wenn die gebotene Handlung den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet hätte. War die Tat ohnehin nicht abwendbar, scheidet die Zurechnung aus — ein Punkt, der beim Aufsichtsrat wegen seiner begrenzten Mittel früh zu prüfen ist.
Die Funktionslehre unterscheidet 2 Grundtypen. Der Beschützergarant trägt eine Obhutspflicht für ein bestimmtes Rechtsgut und muss es gegen Gefahren abschirmen. Der Überwachungsgarant trägt eine Sicherungspflicht für eine Gefahrenquelle und muss verhindern, dass von ihr Schäden ausgehen.
Die Zuordnung hat Folgen für die Beteiligungsform. Als Faustregel wird in der Literatur häufig angenommen: Der Beschützergarant steht näher an der Täterschaft, der Überwachungsgarant eher an der Beihilfe. Zwingend ist diese Zuordnung nicht; entscheidend bleiben der konkrete Pflichtenkreis und das Gewicht des Tatbeitrags.
Der Aufsichtsrat als Beschützergarant des Gesellschaftsvermögens — keine allgemeine Garantenstellung für Dritte
Für den Aufsichtsrat ist die Einordnung entscheidend. Seine strafrechtlich relevante Pflichtenstellung folgt aus der Vermögensbetreuungspflicht, die aus der Überwachungsaufgabe (§ 111 Abs. 1 AktG) abgeleitet wird. Diese Pflicht schützt das Gesellschaftsvermögen. Der Aufsichtsrat ist insoweit Beschützergarant des Vermögens der Gesellschaft.
Diese Vermögensbetreuungspflicht ist der Anknüpfungspunkt der strafrechtlichen Garantenstellung. Der Bundesgerichtshof leitet aus § 111 Abs. 1, § 116 S. 1 i. V. m. § 93 AktG eine Vermögensfürsorgepflicht des Aufsichtsrats gegenüber der Gesellschaft ab (BGH, Urt. v. 06.12.2001 – 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187). Sie ist auf den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezogen — nicht auf beliebige Rechtsgüter Dritter — und wirkt als Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB. Dass diese Pflicht nicht nur das aktive Veranlassen einer schädigenden Vorstandshandlung erfasst, sondern auch die sonstige Mitwirkung an Pflichtverletzungen der Geschäftsführung, hat der Bundesgerichtshof für das Aufsichtsratsmitglied bestätigt (BGH, Beschl. v. 26.11.2015 – 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48).
Eine allgemeine Überwachungsgarantenstellung des Aufsichtsrats über den Vorstand als Gefahrenquelle für beliebige Rechtsgüter Dritter lässt sich aus § 111 Abs. 1 AktG jedenfalls nicht ohne Weiteres herleiten. Denn nicht jede Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Überwachungspflicht aus § 111 Abs. 1 AktG ist zugleich eine strafbare Pflichtverletzung durch Unterlassen. Die Maßstäbe zur Garantenstellung aus übernommenem Pflichtenkreis hat der Bundesgerichtshof in der BSR-Entscheidung gesetzt (BGH, Urt. v. 17.07.2009 – 5 StR 394/08). Diese betraf den Leiter der Innenrevision einer Anstalt öffentlichen Rechts und damit einen tatsächlich übernommenen Kontroll- und Pflichtenkreis; auf den Aufsichtsrat einer AG ist sie nicht schematisch übertragbar. Vertiefend zur Garantenstellung und Haftung des Compliance Officers.
Praktisch entscheidet die Richtung des Schadens. Schädigt die Vorstandstat das Gesellschaftsvermögen selbst, ist der Schutzbereich der Vermögensbetreuungspflicht regelmäßig eröffnet. Beruht die Belastung der Gesellschaft dagegen nur auf mittelbaren Folgerisiken — etwa möglichen Ersatzansprüchen geschädigter Dritter —, ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob bereits ein eigenständiger, bezifferbarer und zurechenbarer Vermögensnachteil der Gesellschaft vorliegt. Diese Unterscheidung ist im Untreue-Kontext ausführlicher entfaltet (siehe Untreue durch Aufsichtsratsmitglieder).
Täterschaft oder Beihilfe? Die Abgrenzung beim Unterlassen
Wer als Beschützergarant des Gesellschaftsvermögens eine eigene Vermögensbetreuungspflicht verletzt und dadurch einen Vermögensnachteil zulässt, begeht eine täterschaftliche Untreue durch Unterlassen. Das ist die schärfste Variante.
Fehlt eine täterschaftliche Pflichtverletzung, kommt allenfalls Beihilfe durch Unterlassen (§§ 27, 13 StGB) zu einer Tat des Vorstands in Betracht — aber nur, wenn auch hierfür eine Garantenstellung, ein Förderungsbeitrag und Vorsatz feststellbar sind. Die Abgrenzung beider Formen ist im Einzelfall heikel und in der Bewertung des Tatbeitrags zu führen.
Die Beteiligungsform hat Folgen für den Strafrahmen. Bei der Beihilfe ist die Strafe nach § 27 Abs. 2 StGB i. V. m. § 49 Abs. 1 StGB obligatorisch zu mildern. Wird die Tat — ob als Täter oder Gehilfe — durch Unterlassen begangen, kann zusätzlich die fakultative Milderung des § 13 Abs. 2 StGB greifen. Auf der Rechtsfolgenseite liegt damit ein eigener Ansatzpunkt, selbst wenn der Tatbestand bejaht wird.
In der Praxis zielt die Anklage oft auf die täterschaftliche Untreue, weil sie den höheren Unrechtsvorwurf trägt. Die Verteidigung prüft den umgekehrten Weg: Lässt sich eine eigene täterschaftliche Vermögensbetreuungspflicht für die konkrete Tat verneinen, verbleibt allenfalls eine Beihilfe — mit milderer Rechtsfolge. Fehlt bereits die Garantenstellung für die konkrete Unterlassung, scheiden täterschaftliche Untreue durch Unterlassen und Beihilfe durch Unterlassen aus; eine etwaige Strafbarkeit durch positives Tun wäre davon getrennt zu prüfen.
Der Vermögensnachteil bleibt in beiden Varianten Tatbestandsvoraussetzung. Das Bundesverfassungsgericht verlangt seine eigenständige, wirtschaftlich nachvollziehbare Feststellung (BVerfG, Beschl. v. 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08). Pflichtwidrigkeit und Nachteil dürfen nicht ineinander aufgelöst werden.
Typische Konstellationen
In der Praxis treten 3 Konstellationen hervor.
Erstens das zustimmungspflichtige Geschäft: Stimmt der Aufsichtsrat einem nachteiligen Geschäft aktiv zu, steht eine Beihilfe durch positives Tun im Raum — nicht erst durch Unterlassen. Die Zustimmung ist dann ein eigener Tatbeitrag, der die Garantenfrage in den Hintergrund treten lässt.
Zweitens das Nichteinschreiten bei einer bekannten, das Gesellschaftsvermögen unmittelbar schädigenden Vorstandstat: Hier ist die Untreue durch Unterlassen zu prüfen, sofern ein zumutbares und wirksames Mittel zur Verfügung stand.
Drittens der Verzicht auf werthaltige Ansprüche gegen den Vorstand: Sieht der Aufsichtsrat pflichtwidrig von der Durchsetzung ab, kann darin eine eigene vermögensschädigende Pflichtverletzung liegen — die Schnittstelle zur zivilrechtlichen Verfolgungspflicht.
Allen Konstellationen gemeinsam ist die Vorfrage nach dem unmittelbaren Bezug zum Gesellschaftsvermögen. Sie entscheidet, ob der Schutzbereich der Garantenstellung überhaupt berührt ist — und steht deshalb am Anfang jeder Prüfung.
Verteidigungsstrategien
Die Verteidigung setzt an 3 Ebenen an: an der Garantenstellung, an der Beteiligungsform und am Vermögensnachteil. Jede dieser Ebenen kann den Vorwurf für sich zu Fall bringen; sie sind eigenständig und in dieser Reihenfolge zu prüfen.
Die Reichweite der Garantenstellung bestreiten
Zentral ist die Frage, ob die konkrete Tat das Gesellschaftsvermögen unmittelbar schädigt. Nur dann ist der Schutzbereich der Vermögensbetreuungspflicht eröffnet. Schädigt der Vorstand Rechtsgüter Dritter, begründet die Aufsichtsratsstellung für sich genommen regelmäßig keine strafrechtliche Garantenstellung zugunsten dieser Dritten. Anders kann es nur liegen, wenn ein besonderer Rechtsgrund — etwa eine spezifische Schutzübernahme oder ein pflichtwidriges Vorverhalten (Ingerenz) — hinzutritt.
Zu prüfen ist außerdem, ob die Handlungspflicht im Tatzeitpunkt überhaupt aktuell war. Erforderlich ist eine rechtzeitige und hinreichend konkrete Kenntnis vom Vorhaben. Bloße Verdachtsmomente oder ein diffuses Unbehagen begründen noch keine konkrete Verhinderungspflicht.
Die Entsprechensklausel prüfen
Das Unterlassen muss dem aktiven Tun entsprechen (§ 13 Abs. 1 StGB). Wo der Tatbeitrag des Mitglieds gering ist oder die Tat ohnehin nicht abwendbar war, fehlt die Gleichstellung mit einem aktiven Beitrag.
Förderung und Kausalität angreifen
Bei der Beihilfe durch Unterlassen ist zu prüfen, ob das Unterlassen die Haupttat überhaupt gefördert hat. Stand kein zumutbares und wirksames Mittel zur Verfügung, entfällt der Förderungsbeitrag. Da der Aufsichtsrat kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand hat, sind die unmittelbar verhindernden Mittel begrenzt. In Betracht kommen je nach Lage ein Informationsverlangen, das Verlangen nach Einberufung und Befassung des Gesamtgremiums (§ 110 AktG), das Hinwirken auf einen Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs. 4 AktG, eine Sonderprüfung oder interne Untersuchung und in Extremfällen die Abberufung des Vorstands. Wirksamkeit und Zumutbarkeit sind für jedes Mitglied gesondert zu prüfen. Wo diese Mittel den Erfolg nicht mit hinreichender Sicherheit verhindert hätten, fehlt die hypothetische Kausalität des Unterlassens.
Den Vermögensnachteil eigenständig einfordern
Häufig leitet die Anklage den Nachteil aus der Pflichtverletzung ab. Nach dem Verschleifungsverbot ist das unzulässig. Ohne eine eigenständige, wirtschaftlich nachvollziehbare Feststellung trägt der Vorwurf nicht. Bei der Untreue durch Unterlassen verschärft sich das: Der Tatrichter muss darlegen, dass und in welcher Höhe das Vermögen ohne das gebotene Eingreifen geschädigt wurde.
Individuelle Zurechnung im Gremium
Maßgeblich ist das Verhalten des einzelnen Mitglieds. Wer eine Sitzung herbeiführt, informiert, für die gebotene Maßnahme stimmt und seinen Widerspruch dokumentiert, schafft Entlastungsargumente. Ob weitere Eskalationsschritte zumutbar waren, bleibt Einzelfall.
Vorsatz
Untreue und Beihilfe sind Vorsatzdelikte. Erforderlich ist zumindest bedingter Vorsatz hinsichtlich aller Tatumstände — einschließlich des Eintritts eines Vermögensnachteils. Bei unklarer Kenntnislage oder fehlendem Bewusstsein der Vermögensrelevanz ist der Vorsatz sorgfältig zu prüfen; gerade bei komplexen Geschäftsvorgängen lässt er sich oft nicht zweifelsfrei belegen.
Das Prüfschema der Verteidigung
Die Einzelpunkte lassen sich zu einer Prüfungsfolge bündeln:
- Welches Rechtsgut war geschützt — das Gesellschaftsvermögen oder ein Rechtsgut Dritter?
- Bestand für die konkrete Tat eine Garantenstellung des Mitglieds?
- Stand ein zumutbares und wirksames Mittel zur Verfügung?
- Wäre der Vermögensnachteil bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden?
- Lag beim einzelnen Mitglied Vorsatz vor?
Fällt eine dieser Stufen aus, trägt der Vorwurf gegen das konkrete Mitglied nicht.
Praktisches Vorgehen
Im Ermittlungsverfahren sind Sitzungsprotokolle, Beschlussvorlagen und die Dokumentation des Abstimmungsverhaltens die zentralen Beweismittel. Bei einer Durchsuchung sind Beschlagnahmeumfang und Vertraulichkeit zu kontrollieren; spontane Erklärungen unterbleiben.
Die Dokumentation des eigenen Verhaltens ist das wichtigste Entlastungsmaterial. Wortmeldungen, abweichendes Abstimmungsverhalten und ein protokollierter Widerspruch belegen, dass das Mitglied das Zumutbare getan hat. Fehlt sie, verschiebt sich die Beweislage zum Nachteil des Beschuldigten. Eine etwaige D&O-Deckung berührt die strafrechtliche Bewertung nicht, ist für die Verteidigungskosten aber früh zu klären.
Wer als Zeuge geladen wird, sollte das Risiko eines Statuswechsels zum Beschuldigten im Blick behalten. Das Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO) schützt, wenn die eigene Verfolgung droht.
Heikel bleibt das Verhältnis zur internen Untersuchung. Der zivilrechtliche Druck zur Anspruchsprüfung — die Linie ARAG/Garmenbeck (BGH, Urt. v. 21.04.1997 – II ZR 175/95) und der konkretisierte zivilrechtliche Überwachungsmaßstab (BGH, Urt. v. 14.10.2025 – II ZR 78/24) — kann mit strafprozessualen Selbstbelastungsrisiken kollidieren. Beide Entscheidungen sind zivilrechtlich und betreffen den Pflichtenmaßstab, nicht die Strafbarkeit.
In der Einordnung bleibt es bei der Asymmetrie: Die zivilrechtliche Überwachungspflicht ist weit, die strafrechtliche Garantenstellung eng. Sie endet dort, wo der Schutz des Gesellschaftsvermögens endet. Wo dieser Bezug fehlt oder der Nachteil nicht eigenständig festgestellt ist, trägt der Unterlassungsvorwurf nicht.
