BGH 27.01.2021 – StB 43/20, 44/20, 48/20: Schweigepflicht-Entbindung von Berufsgeheimnisträgern im Wirecard-Untersuchungsausschuss

1. Der Wirecard-Untersuchungsausschuss als Anlass

Der Zusammenbruch der Wirecard AG im Juni 2020 war einer der größten Bilanzskandale der deutschen Wirtschaftsgeschichte. Der Bundestag setzte im Herbst 2020 einen parlamentarischen Untersuchungsausschuss ein – den 3. Untersuchungsausschuss der 19. Wahlperiode – mit dem Auftrag, das Verhalten der Bundesregierung und der nachgeordneten Aufsichtsbehörden (insbesondere BaFin und APAS) im Vorfeld der Insolvenz zu untersuchen.

Zentrale Zeugen waren die Wirtschaftsprüfer der Ernst & Young GmbH (EY), die die Wirecard-Abschlüsse über Jahre testiert hatten, obwohl die später offengelegten Luftbuchungen in Höhe von 1,9 Milliarden Euro die Substanz der geprüften Bilanzen ausgehöhlt hatten. Die EY-Prüfer wurden geladen und sollten zu ihren Prüfungshandlungen aussagen.

Sie verweigerten das Zeugnis. Begründung: Als Wirtschaftsprüfer und damit Berufsgeheimnisträger nach § 43 Abs. 1 Wirtschaftsprüferordnung (WPO) unterlägen sie einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht, die nach § 22 Abs. 1 PUAG iVm § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht begründe. Die vorhandenen Entbindungserklärungen – vom damals aktuellen Vorstand, vom Aufsichtsrat und vom Insolvenzverwalter der Wirecard AG – seien nicht ausreichend; es bedürfe zusätzlich einer Entbindung durch die zum Zeitpunkt der Prüfungstätigkeit amtierenden Organmitglieder.

Der Untersuchungsausschuss setzte gegen drei Zeugen jeweils ein Ordnungsgeld von 1.000 Euro nach § 27 Abs. 1 PUAG fest. Gegen diese Ordnungsgeldbeschlüsse legten die Wirtschaftsprüfer Rechtsmittel beim 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ein, der nach § 36 Abs. 2 PUAG für Ordnungsmittelbeschwerden zuständig ist.

2. Die Rechtslage vor der Entscheidung: Ein jahrzehntelanger Streit

Die Frage, wer einen Berufsgeheimnisträger juristischer Personen – insbesondere einer insolventen Gesellschaft – von der Schweigepflicht entbinden kann, war bis zu den Wirecard-Beschlüssen höchstrichterlich ungeklärt. In Literatur und Oberlandesgerichts-Rechtsprechung standen sich mehrere Auffassungen gegenüber.

Eine Linie argumentierte, die Entbindung müsse durch alle zum Zeitpunkt des Mandats amtierenden Organe erfolgen, weil nur diese das Vertrauensverhältnis persönlich begründet hätten. Eine andere Linie stellte auf die aktuell Vertretungsberechtigten ab. Eine dritte Position verlangte bei insolventen Gesellschaften zusätzlich die Zustimmung des Insolvenzverwalters. Das OLG Hamm (Beschl. v. 27.02.2018 – III-4 Ws 9/18) hatte für bestimmte Doppelmandats-Konstellationen eine Mitwirkung früherer Organmitglieder gefordert.

Für die Berufsgeheimnisträger bedeutete diese Unsicherheit ein erhebliches Strafbarkeitsrisiko. Die unbefugte Offenbarung eines fremden Geheimnisses ist nach § 203 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bedroht. Für Wirtschaftsprüfer tritt zusätzlich § 333 HGB hinzu, der die unbefugte Verwertung oder Offenbarung von Unternehmensgeheimnissen mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr sanktioniert. Ohne eindeutig zuständige Entbindungsbefugte konnte jede Aussage zur Strafbarkeit führen.

3. Die drei Beschlüsse: Sachverhalt und prozessuale Einkleidung

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs fasste seine Entscheidung in drei im Wesentlichen gleichlautenden Beschlüssen vom 27. Januar 2021 zusammen: StB 43/20, StB 44/20 und StB 48/20. Alle drei Antragsteller waren Mitarbeiter der Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hatten aber unterschiedliche Funktionen und Mandatsbezüge.

Der Antragsteller in StB 43/20 war Partner und Leiter der Forensikabteilung („Assurance, Forensic & Integrity Service“); sein Mandat bezog sich auf eine Sonderuntersuchung im Jahr 2016–2018 zu Vorwürfen eines Mitarbeiters von EY Indien. Der Antragsteller in StB 44/20 war Wirtschaftsprüfer, Partner und seit 2017 Leiter der Grundsatzabteilung; sein Mandat betraf Jahresabschluss- und Konzernabschlussprüfungen der Wirecard AG. Der Antragsteller in StB 48/20 war ein weiterer EY-Prüfer mit ähnlichem Mandatsbezug. StB 44/20 trägt die Leitsätze; die beiden anderen Entscheidungen verweisen auf dessen Begründung.

Prozessual handelte es sich bei allen drei Entscheidungen um Anträge auf gerichtliche Entscheidung nach § 36 Abs. 1 PUAG gegen die Ordnungsgeldbeschlüsse des Untersuchungsausschusses. Der Senat war damit nicht in einem Straf- oder Zivilverfahren angerufen, sondern in einem parlamentsbezogenen Kontrollverfahren. Gleichwohl erstrecken sich die Auswirkungen der Entscheidung weit über die PUA-Situation hinaus: Die Frage, wer juristische Personen bei Berufsgeheimnisträger-Entbindungen vertritt, stellt sich auch in Strafprozessen (§ 53 StPO), Zivilverfahren (§ 383 ZPO) und Verwaltungsverfahren (§ 180 VwGO, § 99 AO).

Die prozessuale Konstellation war besonders: Sowohl der Insolvenzverwalter der Wirecard AG (Michael Jaffé) als auch der zum Zeitpunkt der Ladung amtierende Vorstand hatten die Prüfer entbunden; bei dem Antragsteller in StB 44/20 war zusätzlich der Aufsichtsrat beteiligt. Die Prüfer verlangten gleichwohl eine zusätzliche Entbindung durch die zur Zeit der Prüfungsmandate tätigen Vorstände Markus Braun und Jan Marsalek – ersterer in Untersuchungshaft, letzterer seit Juni 2020 international zur Fahndung ausgeschrieben.

4. Die Leitsätze in der Sache

Der Bundesgerichtshof hat folgende Kernaussagen getroffen: Zur Entbindung eines Berufsgeheimnisträgers von der beruflichen Verschwiegenheit sind grundsätzlich diejenigen Personen befugt, die zu ihm in einer geschützten Vertrauensbeziehung stehen. Bei einem Mandatsverhältnis mit einem Wirtschaftsprüfer sind dies regelmäßig der oder die Auftraggeber.

Handelt es sich beim Auftraggeber um eine juristische Person, geben die Entbindungserklärung diejenigen natürlichen Personen ab, die zur Vertretung der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Zeugenaussage berufen sind. Ist über das Vermögen der juristischen Person das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt, ist dieser zur Entbindung befugt, soweit das Vertrauensverhältnis Angelegenheiten der Insolvenzmasse betrifft.

Die dogmatische Basis liegt in § 80 Abs. 1 InsO: Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Die Verwaltungs- und Verfügungsrechte des Insolvenzverwalters erstrecken sich nach der BGH-Rechtsprechung nicht ausschließlich auf reine Vermögensgegenstände, sondern umfassen auch Rechte, die mit der Verwaltung der Masse eng verknüpft sind – dazu zählt die Befugnis zur Schweigepflichtentbindung bezogen auf massebezogene Mandate.

Entscheidend ist der Gegenstand des Mandats, nicht die Zuordnung zu einem konkreten Amtsträger und – so der BGH ausdrücklich – nicht der Anlass der Aussage. Ob es um eine Befragung durch einen Untersuchungsausschuss, um ein Zivilverfahren oder um ein Strafverfahren geht, ist für die Bestimmung der Entbindungsbefugnis gleichgültig. Maßgeblich ist allein, ob das Mandat Angelegenheiten der Insolvenzmasse betrifft – dann ist der Insolvenzverwalter, unabhängig vom Verfahrenstyp, entbindungsbefugt.

5. Die Doppelmandats-Ausnahme: Wann ehemalige Organe zustimmen müssen

Die BGH-Rechtsprechung klärt zugleich, wann eine zusätzliche Entbindung durch frühere Organmitglieder notwendig ist: Nur wenn zwischen dem Berufsgeheimnisträger und dem früheren Organ selbst ein individuelles Vertrauensverhältnis bestand – etwa weil der Anwalt oder Wirtschaftsprüfer das Organmitglied auch persönlich beraten hat, in eigenen rechtlichen oder steuerlichen Angelegenheiten.

Das ist der klassische Fall des Doppelmandats, den das OLG Hamm in seinem Beschluss vom 27.02.2018 (III-4 Ws 9/18) behandelt hat: Ein Rechtsanwalt vertritt gleichzeitig die Gesellschaft und das Vorstandsmitglied in einem gegen dieses persönlich gerichteten Verfahren. In diesem Fall besteht ein selbständiges Vertrauensverhältnis zum Organmitglied; die Entbindungsbefugnis steht hier nur diesem selbst zu.

Die Darlegungslast trifft den Berufsgeheimnisträger: Wer sich auf ein Doppelmandat beruft, muss dies substantiiert vortragen. Im Wirecard-Fall lagen keine Anhaltspunkte für Doppelmandate zwischen den EY-Prüfern und den ehemaligen Vorständen Braun oder Marsalek vor. Der BGH hat das Fehlen eines Doppelmandats als entscheidenden Faktor herausgearbeitet.

6. Warum die Ordnungsgelder aufgehoben wurden: Verbotsirrtum

Die drei Wirtschaftsprüfer wurden trotz der Feststellung, dass die Entbindungserklärungen in der Sache wirksam waren, nicht mit Ordnungsgeld belegt. Der Bundesgerichtshof hob die Ordnungsgeldbeschlüsse auf – mit einer für die Praxis wichtigen Begründung.

Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach § 27 Abs. 1 PUAG setzt ein Verschulden voraus. Schuld besteht, wenn der Zeuge erkennen konnte, dass die Zeugnisverweigerung unberechtigt war. Angesichts der bis dato offenen Rechtslage und der uneinheitlichen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung befanden sich die Prüfer jedoch in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum: Sie gingen aufgrund der strafrechtlichen Risiken nach § 203 StGB und § 333 HGB nachvollziehbar davon aus, dass sie die Aussage nicht ohne zusätzliche Entbindung durch die ehemaligen Vorstände verantworten konnten.

Diese Argumentation ist für künftige Fälle nicht übertragbar: Mit der Wirecard-Entscheidung ist die Rechtsfrage höchstrichterlich geklärt. Berufsgeheimnisträger, die sich nach Januar 2021 auf eine angeblich unwirksame Entbindung berufen und die Aussage verweigern, können sich nicht mehr auf einen Verbotsirrtum stützen – das Ordnungsgeld wird dann festgesetzt.

7. Wer darf entbinden? Die Konstellationen im Überblick

Konstellation	Entbindungsbefugnis	Rechtsgrundlage/Belegstelle
Natürliche Person als Mandant	Die Person selbst	§ 53 Abs. 2 StPO, allg. Grundsatz
Juristische Person, solvent	Die zum Zeitpunkt der Zeugenaussage Vertretungsberechtigten (Vorstand/Geschäftsführung)	BGH StB 44/20
Juristische Person, insolvent, Mandatsgegenstand betrifft Insolvenzmasse	Der Insolvenzverwalter	BGH StB 44/20; § 80 Abs. 1 InsO
Juristische Person, insolvent, Mandatsgegenstand außerhalb der Masse	Die aktuell Vertretungsberechtigten der Gesellschaft	BGH StB 44/20 (a contrario)
Ehemalige Organmitglieder (ohne Doppelmandat)	Nicht entbindungsberechtigt	BGH StB 44/20
Doppelmandat (Gesellschafts- und Individualberatung)	Das betroffene Organ selbst, zusätzlich zur Gesellschaft	BGH III ZR 112/88; OLG Hamm III-4 Ws 9/18
Nach Auflösung und Vollbeendigung der Gesellschaft	Umstritten; in der Regel keine Entbindung mehr möglich	Nicht abschließend geklärt

8. Praxiskonsequenzen für Verteidigung und Beratung im PUA

Für die Verteidigung in PUA-Verfahren ergibt sich eine klare Checkliste, die vor jeder Ladung eines Berufsgeheimnisträgers abzuarbeiten ist.

Vor der Ladung zu prüfen: Wer ist der Auftraggeber des Mandats – eine natürliche oder juristische Person? Ist die juristische Person zahlungsfähig oder insolvent? Wer ist aktuell vertretungsberechtigt (Handelsregister-Abruf)? Liegen Entbindungserklärungen dieser Personen vor? Gibt es Anhaltspunkte für Doppelmandate zu früheren Organmitgliedern?

Bei Unklarheit: Die Entbindung kann durch mehrere Personen parallel eingeholt werden, um auf der sicheren Seite zu bleiben – die Kumulation schadet nicht. Der Insolvenzverwalter sollte in insolvenzbezogenen Fällen zusätzlich eingebunden werden, auch wenn die Gesellschaft vor Fortführung steht.

Im Ausschuss: Der Beistand sollte die Entbindungserklärungen mitführen und auf Nachfrage des Vorsitzes vorlegen. Sollte ein Ausschussmitglied die Wirksamkeit der Entbindung anzweifeln, ist die Situation unmittelbar mit Verweis auf BGH StB 44/20 zu klären – nicht durch Verweigerung der Aussage, die nach der höchstrichterlichen Klärung nicht mehr entschuldbar ist.

Muster-Formulierung für eine Entbindungserklärung (nicht zur wörtlichen Übernahme):

> „Die [Firma] – handelnd durch den/die aktuell im Handelsregister eingetragenen gesetzlichen Vertreter – entbindet hiermit Herrn/Frau [Name des Berufsgeheimnisträgers] gegenüber dem [3. Untersuchungsausschuss der X. Wahlperiode / Landgericht Y – Az. / Amtsgericht Z im Insolvenzverfahren Az.] umfassend von der berufsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht nach § 43 Abs. 1 WPO [bzw. § 43a Abs. 2 BRAO, § 57 Abs. 1 StBerG]. Die Entbindung bezieht sich auf das/die Mandat(e) [präzise Benennung, ggf. Zeitraum und Gegenstand]. Die Entbindung umfasst insbesondere die Aussage zu Umständen, die Herrn/Frau [Name] im Rahmen des Mandats anvertraut oder bekannt geworden sind.“

Bei insolventen Gesellschaften wird die Erklärung zusätzlich durch den Insolvenzverwalter abgegeben, mit dem Zusatz, dass sich die Entbindung auf Angelegenheiten der Insolvenzmasse bezieht. Diese Kumulation vermindert jedes Restrisiko.

9. Bedeutung über das PUA-Verfahren hinaus

Die Wirecard-Beschlüsse entfalten ihre Wirkung in allen Verfahrensarten, in denen Berufsgeheimnisträger juristischer Personen als Zeugen auftreten. Der 3. Strafsenat hat in der Begründung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nicht entscheidend auf die Verfahrensart ankomme, sondern auf den Gegenstand des Vertrauensverhältnisses und dessen Bedeutung für die Insolvenzmasse.

Strafverfahren (§ 53 StPO): Wirtschaftsprüfer, die im Strafverfahren gegen Unternehmensorgane aussagen sollen, werden durch die aktuelle Geschäftsführung oder – bei Insolvenz – durch den Insolvenzverwalter entbunden. Die Entbindungsanforderungen sind identisch mit denen im PUA-Verfahren.

Zivilprozess (§ 383 ZPO): In Haftungsklagen gegen Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte oder Steuerberater – etwa Schadensersatzansprüche geschädigter Aktionäre – ist die Entbindungsbefugnis nach denselben Grundsätzen zu bestimmen. Für Prozessvertreter der Kläger bedeutet dies: Die aktuellen Organe oder der Insolvenzverwalter sind anzusprechen.

Verwaltungsverfahren und Steueraußenprüfung: Auch hier greift die BGH-Dogmatik. Bei der Entbindung eines Steuerberaters in einer steuerlichen Außenprüfung ist auf die aktuellen Organe der betreffenden Gesellschaft abzustellen – nicht auf die zum Zeitpunkt der Beratung amtierenden.

Anwaltshaftungsfälle: Für Rechtsanwälte, die in die Verteidigung in einem Strafverfahren gegen ehemalige Mandanten (Organmitglieder) involviert werden, ist die Doppelmandats-Frage entscheidend. Wer damals die Gesellschaft und zugleich das Organmitglied persönlich beraten hat, kann ohne dessen zusätzliche Zustimmung nicht aussagen.

10. Offene Fragen und fortbestehende Risiken

Nicht alle Fragen rund um die Berufsgeheimnisträger-Entbindung sind mit den Wirecard-Beschlüssen geklärt. Drei Problemfelder bleiben relevant.

Vollbeendigung der Gesellschaft: Was gilt, wenn die juristische Person nicht nur insolvent ist, sondern nach Abschluss des Insolvenzverfahrens erloschen ist? In dieser Konstellation existieren weder aktuelle Organe noch ein Insolvenzverwalter. Die herrschende Auffassung nimmt an, dass eine Entbindung dann nicht mehr möglich ist – die Schweigepflicht bleibt bestehen. Für die Praxis bedeutet dies: In Altfällen kann eine Aussage mangels Entbindungsberechtigten blockiert sein.

Konzernstrukturen: Wer entbindet, wenn das Mandatsverhältnis mit einer Tochtergesellschaft bestand, die heute nicht mehr existiert, deren wirtschaftliche Verantwortung aber bei einer fortbestehenden Muttergesellschaft liegt? Hier ist eine Einzelfallbetrachtung notwendig; die Entbindung durch die Muttergesellschaft allein reicht in der Regel nicht.

Grenze des Massebezugs: Der Insolvenzverwalter ist nur befugt, soweit das Mandat Angelegenheiten der Insolvenzmasse betrifft. In der Abgrenzung kann es Streit geben: Handelt es sich um eine interne Untersuchung vor Insolvenzeröffnung, die zugleich Compliance- und Massebezugs-Dimensionen hat? Die Antwort hängt vom Einzelfall ab und ist in komplexen Gestaltungen ohne anwaltliche Beratung nicht sicher zu bestimmen.

11. FAQ

Wer darf einen Wirtschaftsprüfer bei Insolvenz von der Schweigepflicht entbinden?

Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Insolvenzverwalter entbindungsberechtigt, soweit das Prüfungsmandat Angelegenheiten der Insolvenzmasse betrifft – das ist bei Abschlussprüfungen und den meisten anderen Unternehmensmandaten der Fall. Zusätzlich können die aktuellen Organe entbinden. Die in BGH StB 44/20 begründete Dogmatik leitet sich aus § 80 Abs. 1 InsO ab.

Hat die BGH-Wirecard-Entscheidung auch Bedeutung für Zivilprozesse?

Ja. Der 3. Strafsenat hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht auf die Verfahrensart ankommt, sondern auf den Gegenstand des Vertrauensverhältnisses. Die Entbindungs-Grundsätze gelten daher auch in Zivilprozessen (§ 383 ZPO), Strafprozessen (§ 53 StPO) und Verwaltungsverfahren. In Haftungsklagen gegen Berufsgeheimnisträger ist entsprechend zu verfahren.

Müssen ehemalige Vorstände einen Berufsgeheimnisträger zusätzlich entbinden?

In der Regel nein. Ehemalige Organmitglieder haben nach BGH StB 44/20 kein selbständiges Entbindungsrecht, wenn zwischen ihnen und dem Berufsgeheimnisträger kein individuelles Mandat bestand. Ausnahme ist das Doppelmandat: Hat der Anwalt oder Wirtschaftsprüfer das Organmitglied nicht nur in seiner Funktion für die Gesellschaft, sondern auch persönlich in eigenen Angelegenheiten beraten, ist eine zusätzliche Entbindung durch diese Person erforderlich.

Wann gilt ein Doppelmandat im Sinne des BGH-Wirecard-Beschlusses?

Ein Doppelmandat liegt vor, wenn der Berufsgeheimnisträger zwei parallele Vertrauensverhältnisse hatte – eines zur Gesellschaft und eines zu einer natürlichen Person als Individual-Mandant. Typische Fälle: Der Anwalt vertritt die AG im Zivilprozess und verteidigt gleichzeitig den Vorstandsvorsitzenden im Strafverfahren; der Steuerberater berät die GmbH und den Gesellschafter-Geschäftsführer in dessen privater Steuererklärung. In diesen Konstellationen bedarf es einer separaten Entbindung durch die natürliche Person. Die Darlegungslast für das Vorliegen eines Doppelmandats trifft den Berufsgeheimnisträger.

Was passiert, wenn ein Anwalt trotz wirksamer Entbindung schweigt?

Das Zeugnisverweigerungsrecht entfällt mit wirksamer Entbindung. Wer gleichwohl schweigt, riskiert Ordnungsgeld nach § 27 Abs. 1 PUAG bis zu 10.000 Euro, im Wiederholungsfall Erzwingungshaft. Der Verbotsirrtum, der die EY-Prüfer im Wirecard-Verfahren vor dem Ordnungsgeld bewahrte, steht nach der BGH-Klärung nicht mehr zur Verfügung. Die Rechtslage ist eindeutig, ein Irrtum nicht mehr unvermeidbar.

Gilt die BGH-Rechtsprechung auch bei Entbindung durch den Aufsichtsrat?

Grundsätzlich nicht. Die Entbindung erfolgt durch die organschaftlichen Vertreter, die die Gesellschaft nach außen vertreten – das ist der Vorstand (bei der AG) bzw. die Geschäftsführung (bei der GmbH). Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft nur in begrenzten Konstellationen, etwa gegenüber dem Vorstand (§ 112 AktG). Im Wirecard-Fall war die zusätzliche Entbindung durch den Aufsichtsrat eine vorsorgliche Kumulation, nicht rechtlich notwendig, aber strategisch sinnvoll.

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Weiterführende Inhalte

• Parlamentarischer Untersuchungsausschuss: Rechte und Pflichten für Unternehmen