BGH 03.07.2024 – 2 StR 453/23: Schmiergelder und die Kalkulations-Doktrin

> Auf einen Blick: Mit Urteil vom 03.07.2024 (2 StR 453/23) hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bestätigt: Bei Schmiergeldvereinbarungen liegt regelmäßig ein Vermögensnachteil nach § 266 StGB nahe, weil der Schmiergeldbetrag grundsätzlich auch als Preisnachlass hätte gewährt werden können. Das Tatgericht muss prüfen, ob die Aufträge zu einem niedrigeren Preis hätten vergeben werden können – die bloße Marktüblichkeit genügt nicht.

Das Urteil in seinem Kontext

Die Entscheidung des 2. Strafsenats vom 03.07.2024 reiht sich ein in eine Linie höchstrichterlicher Entscheidungen, die seit zwei Jahrzehnten das Verhältnis zwischen § 266 StGB (Untreue) und § 299 StGB (Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr) präzisieren. Ausgangspunkt war stets eine einfach klingende Frage: Ist der Empfang von Schmiergeldern durch einen Einkäufer nicht nur Bestechlichkeit, sondern auch Untreue zulasten seines eigenen Arbeitgebers?

Die Antwort des BGH lautet im Grundsatz: ja, regelmäßig schon. Das neue Urteil schärft diese Linie und stellt erhöhte Anforderungen an die tatrichterlichen Feststellungen zum Vermögensschaden. Für die Praxis bedeutet das: Strafverteidigung in Kick-back-Verfahren wird anspruchsvoller, weil die Schadens-Vermutung breiter greift. Zugleich eröffnen die vom BGH formulierten Anforderungen neue Angriffspunkte für die Revision.

Der Sachverhalt: Wohnungsgenossenschaft Bonn

Dem Urteil lag ein Fall zugrunde, der in der Einkaufspraxis von Wohnungsunternehmen keine Ausnahme darstellt. Der Angeklagte M. war als Leiter der Abteilung Technik einer Bonner Wohnungsgenossenschaft für die Vergabe von Aufträgen an Handwerksbetriebe zuständig. Zwischen 2011 und 2014 erhielt er vom Geschäftsführer der R. GmbH Schmiergelder in Höhe von mindestens 143.298 Euro und beauftragte die R. GmbH im Gegenzug bevorzugt mit Instandhaltungs- und Sanierungsarbeiten der Genossenschaft. Die Einkünfte verschwieg er gegenüber der Finanzverwaltung.

Das Landgericht Bonn verurteilte ihn mit Urteil vom 17.11.2022 (27 KLs 9/21) wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten auf Bewährung und ordnete die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 140.000 Euro an. Den Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB) verneinte die Strafkammer jedoch: Für einen Vermögensnachteil der Genossenschaft gebe es keine ausreichenden Anhaltspunkte, weil die vereinbarten Preise den Wert der Gegenleistung nicht überstiegen hätten.

Gegen diese Verneinung der tateinheitlichen Untreue richtete sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Der 2. Strafsenat hob das Urteil insoweit auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung zurück – mit einer Begründung, die weit über den Einzelfall hinausweist.

Die dogmatische Linie vor dem Urteil

Die Rechtsprechung des BGH zur Schmiergeld-Untreue hat eine beachtliche Tradition. Bereits die Trienekens-Entscheidung (BGH, Beschl. v. 11.11.2004 – 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317) formulierte den Grundsatz, dass Schmiergeldvereinbarungen regelmäßig einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB begründen. Die Entscheidung zum Kölner Müllskandal (BGH, Urt. v. 02.12.2005 – 5 StR 119/05, NStZ 2006, 210) vertiefte diesen Gedanken: Der Unrechtsschwerpunkt liege in der bewussten Verhandlung mit einem sachlich nicht gerechtfertigten Verteuerungsfaktor, der dem Zahlungsempfänger einen wirtschaftlichen Vorteil zulasten seines Geschäftsherrn verschafft.

In der Folge bestätigte der BGH die Linie mehrfach und erweiterte sie: BGH, Urt. v. 29.06.2006 – 5 StR 485/05 (NJW 2006, 2864); BGH, Urt. v. 10.07.2013 – 1 StR 532/12 (NJW 2013, 3590); BGH, Beschl. v. 02.02.2021 – 2 StR 155/20. Die dogmatische Formulierung, die sich als Kanon etabliert hat, lautet im Kern: Bei der Vereinbarung von Schmiergeldern liegt regelmäßig ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nahe, weil mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn hätte gewährt werden können.

Diese Kalkulations-Doktrin ist das dogmatische Rückgrat der BGH-Rechtsprechung. Sie kennt eine Ausnahme: wenn konkrete Umstände erkennbar sind, die nahelegen, dass der Schmiergeldbetrag nicht in die Kalkulation zulasten des Geschäftsherrn eingestellt wurde. Genau diese Ausnahme steht im Mittelpunkt des aktuellen Urteils.

Die Kernaussage des 2. Strafsenats

Der 2. Strafsenat hat das LG Bonn-Urteil aufgehoben, weil das Landgericht die dogmatische Prüfungsreihenfolge nicht vollständig durchlaufen hatte. Die Strafkammer hatte lediglich festgestellt, dass keine Preise vereinbart worden seien, die den Wert der jeweiligen Gegenleistung überstiegen. Sie hatte es jedoch unterlassen festzustellen, ob die Aufträge auch zu einem niedrigeren Preis hätten vergeben werden können – obwohl die konkrete Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses bestand.

Der BGH formulierte in präziser Form das zentrale Kriterium: Ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB liegt nicht nur dann vor, wenn zwischen Empfänger und Zahler Preise vereinbart wurden, die den Wert der Gegenleistung überstiegen. Er liegt auch dann vor, wenn zwar ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht feststellbar ist, der Vertragspartner aber bereit gewesen wäre, seine Leistung zu einem um den Schmiergeldbetrag gekürzten Preis zu erbringen – und der Treupflichtige diese konkrete und sichere Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses nicht für seinen Geschäftsherrn realisiert hat.

Damit konkretisiert der 2. Strafsenat die Beweisanforderungen: Marktüblichkeit allein entlastet nicht. Das Tatgericht muss prüfen, ob der Vertragspartner bei unterstellter Schmiergeldfreiheit einen niedrigeren Preis angeboten hätte. Wo dies nicht ausgeschlossen werden kann, liegt der Untreuevorwurf nahe.

Alt vs. Neu: Was bleibt, was sich verschärft

Aspekt	Vor 2 StR 453/23	Nach 2 StR 453/23
Schadens-Vermutung bei Schmiergeld	Regelmäßige Vermutung aus Trienekens-/Kölner-Müll-Linie	Verfestigung – Vermutung bleibt Regel
Ausnahme: Keine Kalkulation	Abstrakt möglich, in der Praxis selten geprüft	Ausnahmeregel erfordert konkrete positive Feststellungen des Gerichts
Tatgerichtliche Prüfpflicht	Marktpreis-Vergleich als Prüfungsminimum	Explizite Prüfung, ob Auftrag zum niedrigeren Preis möglich gewesen wäre
Revisionsangriff durch Verteidigung	Bestreiten der Vermutung als solcher	Bestreiten der Kalkulations-Hypothese mit konkreten Gegenindizien
Anforderungen an Ermittlungsakte	Preisvergleich + Zeugeneinvernahme des Vertragspartners	Zusätzlich: Rekonstruktion der tatsächlichen Preisbildung

Die praktische Folge ist ambivalent. Einerseits wird die Verurteilung einfacher, weil die Schadensvermutung den Regelfall abbildet und die Verteidigung die Last trägt, Ausnahmeumstände positiv darzulegen. Andererseits schafft die Rechtsprechung präzise Revisionsansätze: Wo das Tatgericht die erweiterte Prüfpflicht nicht erfüllt, ist die Urteilsbegründung lückenhaft und revisibel.

Verteidigungsansätze: Die Kalkulations-Widerlegung

Für die Strafverteidigung in Kick-back-Verfahren ergeben sich aus dem Urteil vier konkrete Ansatzpunkte, die in unterschiedlicher Kombination verfolgt werden können:

1. Feste Marge des Vertragspartners. Wo der Zahler nachweislich mit einer festen Marge kalkuliert – etwa weil branchenübliche Standards (Handwerkskammertarife, Gewerke-Preislisten) die Preisbildung determinieren – lässt sich die Hypothese widerlegen, der Schmiergeldbetrag hätte als Preisnachlass gewährt werden können. Die Verteidigung muss die interne Kalkulationspraxis des Vertragspartners rekonstruieren; dafür eignen sich Sachverständigengutachten, Vergleichsangebote und Einsicht in die Kalkulationsunterlagen des Zahlers.

2. Schmiergeld aus eigener Tasche des Zahlers. Zahlt der Vertragspartner den Schmiergeldbetrag aus seinem persönlichen Vermögen oder aus der Marge, die er ohnehin nicht dem Geschäftsherrn des Empfängers weitergegeben hätte, fehlt die Kalkulation zulasten des Geschäftsherrn. Diese Konstellation ist selten, aber nicht ausgeschlossen – etwa bei persönlich motivierten Zuwendungen oder bei Transaktionen außerhalb des regulären Preisbildungsprozesses.

3. Dokumentierter Drittvergleich ohne Schmiergeld. Liegt eine zeitnahe Vergleichsangebotseinholung dritter Anbieter vor, die ein ähnliches oder höheres Preisniveau bestätigten, lässt sich die Hypothese schwächen, der Preis sei durch das Schmiergeld überhöht gewesen. Für die Verteidigungspraxis ist die Einsicht in interne Einkaufsdokumentationen des Geschädigten entscheidend.

4. Angriff auf die Vermögensbetreuungspflicht. Nicht jeder Einkäufer ist Vermögensbetreuungspflichtiger im Sinne des § 266 StGB. Bei mehrstufigen Genehmigungsprozessen – Vier-Augen-Prinzip, Einkaufsausschuss, Geschäftsführer-Freigabe oberhalb von Schwellenwerten – fehlt dem einzelnen Einkäufer oft die geforderte Selbständigkeit. Dieser Ansatz greift § 266 StGB an der Wurzel an und lässt § 299 StGB unberührt, verkürzt aber das Strafmaß erheblich.

Zu beachten ist auch die Strafzumessungsdimension: Der 2. Strafsenat hat im gleichen Urteil bestätigt, dass die Strafzumessungserwägung, die kriminelle Energie für das Steuerdelikt sei mit Blick auf das hohe Entdeckungsrisiko vergleichsweise niedrig einzustufen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Damit bleibt den Tatgerichten ein Spielraum, den die Verteidigung nutzen kann, um bei Verständigungen nach § 257c StPO günstige Ergebnisse zu erreichen.

Compliance-Konsequenzen: Was Unternehmen jetzt prüfen sollten

Für die präventive Compliance-Arbeit verschärft das Urteil die Aufdeckungsrisiken und verändert die Fokussierung interner Kontrollen. Drei Bereiche gewinnen an Gewicht:

Einkaufsprozesse und ERP-gestützte Preisvergleiche. Systematische Preisvergleiche über mehrere Lieferanten, automatisierte Markt-Benchmarks im ERP-System und dokumentierte Begründungen für Abweichungen vom günstigsten Angebot reduzieren nicht nur die Anti-Korruptions-Exposition, sondern entziehen dem Untreuevorwurf die Grundlage. Wo der Einkaufsprozess nachweisbar marktorientiert läuft, fällt der Kalkulations-Nachweis der Staatsanwaltschaft schwer.

Dokumentation von Vergleichsangeboten. Das BGH-Urteil legt nahe, dass Vergleichsangebote nicht nur eingeholt, sondern revisionssicher archiviert werden müssen. Im Fall einer späteren Ermittlung ist die lückenlose Dokumentation der Einkaufshistorie das wirksamste Mittel, die Kalkulations-Hypothese zu widerlegen. Compliance-Officer sollten bestehende Einkaufsrichtlinien auf Dokumentationslücken prüfen.

Lieferantenscreening und Hinweisgeberkanäle. Die BGH-Rechtsprechung stärkt die Rolle interner Aufdeckungsmechanismen. Nach dem Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) sind Unternehmen mit mehr als 50 Beschäftigten zur Einrichtung interner Meldestellen verpflichtet. Wer Hinweisen zu Kick-back-Konstellationen konsequent nachgeht und dokumentiert, reduziert nicht nur Untreue-Exposition, sondern schafft zugleich die Grundlage für eine wirksame Selbstaufklärung im späteren Ermittlungsverfahren.

Die Schnittstelle zur internen Untersuchung ist dabei heikel. Interviews mit verdächtigen Einkäufern unterliegen nemo tenetur-Schutz; Dokumente aus Anwaltsmandaten stehen nach der Rechtsprechung des BVerfG zur Jones-Day-Entscheidung unter erhöhtem Beschlagnahmeschutz. Vertiefung hierzu bietet unser Leitfaden zu internen Untersuchungen.

Häufig gestellte Fragen (FAQ)

Wann sind Schmiergelder auch Untreue nach § 266 StGB?

Nach der Kalkulations-Doktrin des BGH liegt bei Schmiergeldvereinbarungen regelmäßig ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor. Der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, hätte grundsätzlich auch als Preisnachlass gewährt werden können. Ausgenommen sind nur Konstellationen, in denen konkrete Umstände belegen, dass der Schmiergeldbetrag nicht in die Kalkulation zulasten des Geschäftsherrn einfloss – etwa bei festen Margen oder Zahlung aus dem Privatvermögen des Zahlers.

Was besagt die Kalkulations-Doktrin des BGH?

Die Kalkulations-Doktrin geht auf die Trienekens-Entscheidung (BGHSt 49, 317) zurück und wurde seither mehrfach bestätigt. Sie vermutet, dass Schmiergeldbeträge in die Preiskalkulation zulasten des Geschäftsherrn eingestellt werden. Mit dem Urteil vom 03.07.2024 hat der BGH die Doktrin präzisiert: Das Tatgericht muss nicht nur Marktüblichkeit prüfen, sondern auch feststellen, ob der Vertragspartner zu einem niedrigeren Preis hätte abschließen können.

Welche Feststellungen muss das Tatgericht zum Schaden treffen?

Das Tatgericht muss dreistufig prüfen: (1) Gab es ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (überhöhter Preis)? (2) Falls nein: Wäre der Vertragspartner bereit gewesen, zu einem um den Schmiergeldbetrag gekürzten Preis abzuschließen? (3) Falls ja: Hat der Treupflichtige diese konkrete und sichere Möglichkeit des günstigeren Abschlusses für den Geschäftsherrn nicht realisiert? Die Antworten müssen im Urteil tragfähig begründet sein; pauschale Feststellungen zur Marktüblichkeit reichen nicht.

Wie lässt sich die Schmiergeld-Untreue-Rechtsprechung angreifen?

Verteidigungsansätze richten sich primär gegen die Kalkulations-Hypothese. Nachzuweisen ist, dass der Vertragspartner die Leistung auch ohne Schmiergeld nicht zu einem niedrigeren Preis angeboten hätte – etwa wegen fester Branchenmargen, Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers oder weil das Schmiergeld aus dem Privatvermögen des Zahlers stammte. Zusätzlich kann die Vermögensbetreuungspflicht des Einkäufers bei mehrstufigen Genehmigungsprozessen angegriffen werden.

Ist jeder Kick-back automatisch Untreue?

Nein, aber die Ausnahme ist eng. Die Regelvermutung des BGH verlagert die Argumentationslast auf die Verteidigung: Nicht die Staatsanwaltschaft muss beweisen, dass der Schmiergeldbetrag kalkuliert wurde – die Verteidigung muss plausibel machen, dass er es nicht wurde. Gelingt dieser Nachweis nicht, bleibt neben § 299 StGB die tateinheitliche Untreue nach § 266 StGB einschlägig.

Wie wirkt sich das BGH-Urteil auf Compliance-Programme aus?

Unternehmen müssen ihre Einkaufsprozesse und Lieferantenbeziehungen unter dem Gesichtspunkt der Schadens-Prävention systematisch durchleuchten. Automatisierte Preisvergleiche, Vergleichsangebots-Dokumentation, Hinweisgeberkanäle nach HinSchG und regelmäßige Audits in vermögensrelevanten Bereichen werden wichtiger. Wer die Einkaufsmarktorientierung revisionssicher dokumentiert, entzieht einem späteren Untreuevorwurf die Grundlage.

Weiterführende Ressourcen

• Untreue nach § 266 StGB: Praxis-Guide für Unternehmen, Organe und Compliance – der Pillar-Beitrag mit Gesamtdogmatik
• Antikorruptions-Compliance: EU-Richtlinie für Unternehmen – korruptionsstrafrechtlicher Rahmen (§ 299 StGB)
• Interne Untersuchungen im Unternehmen: Der Leitfaden – Handlungsrahmen bei Kick-back-Verdacht
• Haftung des Compliance Officers und General Counsel – Aufsichtspflicht und Garantenstellung

Primärquellen:

• BGH, Urt. v. 03.07.2024 – 2 StR 453/23 (Volltext bei HRRS)
• BGH, Beschl. v. 11.11.2004 – 5 StR 299/03 (Trienekens, BGHSt 49, 317)
• § 266 StGB – Gesetzestext
• § 299 StGB – Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr